Tribunal Superior de Bogotá se pronuncia en segunda instancia acerca del artículo 18 de la Ley 256 de 1996 – Acto de Competencia Desleal por Violación de Normas – en el caso Colombia Telecomunicaciones vs. Avantel S.A.S

El Tribunal decide el recurso de apelación formulado contra la Sentencia del 19 de agosto de 2021 emitida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”). En esta, el Juez de primera instancia condenó a la empresa Avantel S.A.S. por haber incurrido en el acto de competencia desleal de violación de normas regulado en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 y le ordenó reconocer “el esquema de remuneración general para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, como operador de red de origen, establecido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, lo que implica el pago de los valores regulados a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., como operador de red visitada…”

Lo anterior, después de haber acreditado la legitimación del demandante (Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P.) pues se determino que dicha empresa cuenta con una participación importante en el mercado colombiano razón por la cual sus intereses podrían verse afectados en el caso que se demostrara el actuar desleal por parte de Avantel S.A.S.

Continuó el ad quo señalando que Avantel S.A.S. si bien tenía una regulación especial por haber ingresado al mercado nacional (es decir, ser un operador entrante) mediante la cual se le otorgaba una tarifa diferencial por 5 años desde la firmeza del acto administrativo que le asignó el mencionado permiso, dicho trato diferencial finalizaba el 13 de noviembre de 2018 razón por la cual las tarifas que debían cobrársele eran aquellas que se les cobraban a los operadores establecidos.

Considero que la tarifa aplicable a Avantel debía regirse por lo establecido en el artículo 6º de la Resolución 5107 de 2017 ya que Avantel había cumplido los 5 años, tiempo en el cual se le cobró una tarifa especial por ser un operador entrante al mercado nacional de las telecomunicaciones.

Por otro lado, se demostró una ventaja competitiva por parte de Avantel pues al no pagar debidamente las tarifas que le aplicaban por la Resolución 5107 de 2017, le permitió adquirir una ventaja respecto de los demás competidores que ofrecen el mismo servicio pero que si cumplían con la normatividad vigente pues estos debían asumir costos más elevados en la misma situación de hecho que rodeaba el actuar de Avantel.

Ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia. La demandante alegó que, al no reconocerse los perjuicios ocasionados por Avantel, se estarían desconociendo antecedes judiciales emitidos por parte de la SIC; continuó argumentando que, al demostrarse el acto de competencia desleal y su posterior ventaja competitiva, no hay un fundamento fáctico ni jurídico que pueda defender el proceder de Avantel.

La demandada apeló alegando, entre otros argumentos, que a través de las resoluciones CRC 4421 4510 de 2014 se estableció que Avantel debía pagar la suma de 11,43 pesos por minuto cursado de RAN de voz al ser operador entrante y “entendió” que, al finalizar los 5 años desde la fecha de firmeza del acto administrativo que le concedió dicho trato diferencial, la tarifa que debía seguir pagando debía ser la misma.

Asimismo, señala que la parte demandante, por medio del acervo probatorio que allegó al proceso, nunca pudo probar una significante ventaja competitiva en el mercado nacional ni tampoco pudo probar que Avantel con su actuar se afianzo en el mercado o incrementó su participación en él.

El Tribunal, en primer lugar, recordó que la Ley 256 de 1996 está inspirada en el modelo social de la Ley española de competencia desleal para continuar señalando que la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC 4174 identificó los presupuestos axiológicos para calificar un acto como generador de competencia desleal así:

“(i) que sea realizado en el mercado; (ii) que se de índole concurrencial; y (iii) que corresponda a una de las conductas expresamente prohibidas por el ordenamiento, sea general o específica”.

Por lo cual, aclaró que, para establecer si un acto tiene finalidad concurrencial, basta con establecer si el comportamiento ejecutado por un competidor en un determinado mercado es apto para mantener o incrementar su participación en dicho mercado o la de un tercero, pues en este caso no se analiza el factor subjetivo o intencional del sujeto sino la realización de las conductas anteriormente descritas.

Posteriormente, el Despacho advierte la inobservancia de la normatividad vigente que regulan las tarifas para la remuneración por el acceso y uso del Roaming Automàtico Nacional (RAN) por parte de Avantel pues la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) ya se había pronunciado señalando que, en su momento, Avantel era un proveedor entrante por lo que tenía el derecho de acceder a la red de telecomunicaciones nacional con una condición especial durante 5 años en las condiciones previstas en los artículos 8 y 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013. Esta última fue objeto de varias modificaciones y en el año 2017 se expidió la Resolución 5107 por medio de la cual se estableció el valor de la remuneración por concepto de uso de RAN de voz para operadores establecidos y entrantes.

Resulta pertinente indicar, que en el año 2018 la autoridad reguladora de las comunicaciones ya había dirimido la controversia entre demandante y demandado a través de una actuación administrativa en donde concluyó que Avantel S.A.S. debía reconocer a Colombia Telecomunicaciones S.A los valores contenidos en la Resolución CRC  5050 de 2016, es decir, se probó que Avantel había incumplido en el pago de las tarifas de remuneración por el acceso y uso de la instalación de Roaming Automático Nacional (RAN) pues los 5 años que tenía como operador entrante habían culminado el 14 de noviembre de 2018.

Después de haberse acreditado el incumplimiento normativo por parte de Avantel, el Despacho se pronunció respecto de la ventaja competitiva alegada por Colombia Telecomunicaciones. El Despacho recordó que la primera instancia dio por probada la ventaja competitiva pues cuando Avantel incumplió la normatividad vigente para el pago de las tarifas como operador establecido, obtuvo una ganancia frente a los demás competidores que sí reconocían y pagaban la tarifa completa por concepto de provisión del RAN, ventaja representada en el ahorro de costos de operación.

Sin embargo, el Tribunal concluye que del material probatorio que obra en el expediente, no es posible determinar una ventaja significativa ya que Avantel, a partir de la infracción de la norma, no logró ni aumentar ni conservar la participación que tiene en el mercado de las telecomunicaciones a nivel nacional, ni tampoco se acredito daño alguno a sus competidores pues Avantel atravesaba un proceso de reorganización y no contaba con una infraestructura propia para prestar el servicio de telecomunicaciones sino que requería contratar los servicios de Roaming de voz con otros operadores.

Aclaró que la significatividad de la ventaja, de acuerdo con la decantada jurisprudencia nacional se refiere a que “la alteración del plano de igualdad que obtiene el comerciante o interviniente en el mercado con la conculcación del respectivo precepto sea importante o trascendental, esto es, que se vea favorecido de forma especial teniendo en cuenta el punto de partida de los competidores.”

Adicionalmente, puntualizó que no se probó la totalidad de los presupuestos que ha establecido la jurisprudencia para considerar un acto como generador de competencia desleal, especialmente, que la ventaja competitiva sea significativa y contrario sensu, no es la infracción de la norma la que se considera desleal, sino la realización de una ventaja competitiva significativa con fines concurrenciales a partir de la vulneración de la norma.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que, aunque se probó la transgresión de la norma, el demandante no pudo probar que Avantel usara una ventaja competitiva de manera significativa en el mercado nacional de las telecomunicaciones. El Tribunal resuelve REVOCAR la Sentencia impugnada y NEGAR las pretensiones de la demanda.

Resumen: Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Sentencia del 6 de diciembre de 2022, M.P. Martha Isabel García Serrano, Exp No. 2019 – 44 – 30 – 102

Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P.

Demandado: Avantel S.A.S.

Por admin, 6 de diciembre de 2022