Fecha: 1/03/2021
Radicado: 18-332663
Demandante: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.
Demandado: ATC Sitios de Colombia S.A.S.
Funcionario: José Fernando Sandoval
Así que un saludo para todos en la ciudad de Bogotá, el 1 de marzo del año 2021, José Fernando Sandoval, asesor asignado a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, da continuación a la audiencia del artículo 373 del Código General del Proceso dentro de este expediente en que es demandante COMCEL y es demandado ATC. En la audiencia anterior ya las partes presentaron sus alegatos de conclusión, de tal suerte que lo único que resta para el día de hoy es dictar la sentencia y es lo que procedo a hacer en este momento.
[ANTECEDENTES]
Bueno para efectos de esta sentencia voy a comenzar por recordar los términos en que fue fijado el litigio. Básicamente se hizo en 3 puntos: el primero, establecer si el hecho de que la demandada cobra a COMCEL por el acceso al sistema de antenas distribuidas ubicadas en el Coliseo Movistar Arena configura el acto de competencia desleal de violación de normas consagrado en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, al generar a favor de la demandada una ventaja competitiva significativa a partir de la violación de los artículos 8.1.1.3.2, 8.1.1.3.3 y 8.1.2.1 de la Resolución 5050 de 2016 expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
El segundo punto, de ser el caso, se procederá a determinar si la supuesta falta de información oportuna y suficiente por parte de COMCEL a ATC acerca de las condiciones contractuales de la oferta presentada en el marco de la negociación encaminada a otorgarle a la demandante el acceso al sistema de antenas distribuidas al interior del Coliseo Movistar Arena y pretendiendo dilatar de manera injustificada la celebración del contrato, así como el acceso de COMCEL a la respectiva infraestructura, configura una violación al artículo séptimo de la Ley 256 del 96. En relación con este mismo acto de competencia desleal, deberá establecerse de ser el caso si se configura por el hecho de que supuestamente las condiciones propuestas por ATC a COMCEL son disímiles a las que fueron ofrecidas a TELEFÓNICA para garantizarle el mismo acceso al sistema de antenas distribuidas.
Tercero, si llegara a establecerse que la demandada incurrió en un acto de competencia desleal, y con ello se alcanza a incumplir y en que cuantía.
[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]
Esos básicamente fueron los puntos de la fijación del litigio que se establecieron en la audiencia inicial y eso procedo a resolverlo obviamente teniendo en cuenta las acusaciones formuladas en el escrito de demanda y toda la argumentación que aquí aparece, voy a comenzar hablando de la legitimación.
De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 256 del 96, cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimado para el ejercicio de las acciones revistas en el artículo 20 de esta Ley. En relación con la legitimación de la demandante, la sociedad accionada presentó excepción de fondo afirmando que COMCEL no cuenta con legitimación activa, puesto que no participa en el mismo mercado de ATC ni tampoco demostró su intención de participar en ese mismo mercado.
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que la legitimación en materia de competencia desleal está dada por la participación en el mercado o al menos por la intención de hacerlo, pero la norma no señala que la participación deba ser en el mismo mercado de la persona a quien se demanda, es decir, para que el demandante cuente con legitimación no debe prestar sus servicios o comercializar sus productos en el mismo mercado de quien es demandado, de hecho ni siquiera se contempla que deban ser competidores al respecto el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 256 contemplado en el artículo tercero señala que la aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal. En esa medida, el proceso de competencia desleal puede trabarse entre personas que no compitan y que no participen en el mismo mercado o que participe de maneras distintas, de ahí que esta excepción no pueda prosperar, por el contrario, es claro en este proceso que COMCEL participa en el mercado, aspecto que se verificó incluso desde la misma contestación de la demanda donde al responder el hecho 2.1 se afirmó que COMCEL es un PRST.
Ahora bien, los intereses económicos de COMCEL podrían verse afectados debido a los comportamientos que se plantean en la demanda, pues estaría pagando por el acceso a una infraestructura, pese a que la ley dispone algo distinto, todo lo cual permite concluir que COMCEL si cuenta con legitimación activa.
[VIOLACIÓN DE NORMAS]
Dicho esto pasemos ahora entonces a hablar de los actos de competencia desleal y comenzamos hablando de la violación de normas, que es el acto que está en el artículo 18 de la Ley 256. Según esta norma se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica, la ventaja ha de ser significativa.
Para que se configure este acto es necesario verificar la infracción de una norma de aquellas que regulan la concurrencia y adicionalmente se debe establecer que gracias a esa violación la parte demandada tuvo una ventaja competitiva significativa en el mercado, esto último es muy importante, pues lo que hace que la infracción de una norma sea de interés para la ley de competencia desleal es el hecho de que esa infracción genere una ventaja competitiva significativa al infractor, de lo contrario la sola infracción es de interés para una autoridad distinta a la que se encarga de salvaguardar la leal competencia en el mercado.
Recordemos que las normas que se aducen violadas son todas ellas de la Resolución 5050 de 2016 proferida por la CRC y son las siguientes que voy a leer.
“Artículo 8.1.1.3.2 Libre y leal competencia. El acceso a la red interna de telecomunicaciones deberá propiciar escenarios de libre y leal competencia que permita la concurrencia al mercado de los proveedores de servicios de telecomunicaciones con observancia del régimen de competencia bajo precios del mercado y en condiciones de igualdad.
Artículo 8.1.1.3.3 Trato no discriminatorio. El acceso y uso de la red interna de telecomunicaciones deberá darse en igualdad de comunicaciones a todos los proveedores de servicios de telecomunicaciones, por lo que no se podrá otorgar un tratamiento menos favorable a algún proveedor que se encuentre en condiciones similares.
Artículo 8.1.2.1 Condiciones de acceso y uso de las redes internas de comunicaciones. Los proveedores de servicios de telecomunicaciones tienen el derecho de acceder y usar la red interna de telecomunicaciones para brindar servicios de telecomunicaciones a los usuarios siempre y cuando resulte técnicamente viable el acceso y uso de la red interna de telecomunicaciones por parte del proveedor de servicios de telecomunicaciones no involucra remuneración alguna, solo en aquellos eventos en que el proveedor de servicios de telecomunicaciones instale equipos activos que consuman energía suministrada por el inmueble dicho proveedor deberá pagar el costo asociado únicamente a dicho consumo, en caso de que no pueda darse acceso a la red interna de telecomunicaciones a un proveedor de servicios de telecomunicaciones es responsabilidad del propietario, poseedor o tenedor de los bienes inmuebles en los cuales se encuentran ubicadas las redes internas de telecomunicaciones o de la persona natural o jurídica encargada de su administración o facultada para ejercer actos de disposición sobre los mismos demostrar la existencia de dicha inviabilidad, entendida está como la no disponibilidad de espacio para la instalación de los equipos y/o redes del proveedor de servicios de telecomunicaciones.”
Como puede observarse de la lectura de estas normas, todas ellas tienen que ver con el acceso a la denominada red interna de telecomunicaciones. En esa medida, para determinar en este caso si ha existido la violación de normas que se atribuye a la demandada es necesario establecer si tales normas le son aplicables a ATC, lo que incluye la necesidad de determinar si el acceso que ha generado el debate en este proceso es una red interna de telecomunicaciones o no.
Comencemos señalando que para lo que aquí interesa ATC es una sociedad dedicada a la comercialización de infraestructura en la que los operadores colocan sus equipos, es decir, ATC arrienda la infraestructura a terceros operadores como por ejemplo lo es COMCEL. En tal sentido, ATC no es un operador, esto se corrobora con el testimonio de Andrés Carrascal a minuto 13:13 y minuto 14 quien es uno de los ingenieros que trabajan en COMCEL.
Sobre lo anterior habló también el ingeniero de telecomunicaciones Alejandro Ospina, quien trabaja para ATC, este testigo puso de presente en las horas 01:47:38 y 01:49:27 que el negocio de ATC consiste en instalar un sistema de antenas distribuidas dentro del inmueble para que el operador pueda prestar un mejor servicio allí dentro, ATC ofrece unas soluciones neutras para que los operadores hagan uso de ellas. En el caso particular instalaron unos equipos dentro del inmueble que como todos sabemos, en este caso es el Movistar Arena y se llevó a cabo una negociación con CLARO para que pudiera hacer uso de ellos, todo esto surge de la declaración de Alejandro Ospina en las horas señaladas.
Ahora bien, un DAS o sistema de antenas distribuidas según lo explicó el perito que acompañó la inspección judicial practicada en el Coliseo Movistar Arena, es una infraestructura tecnológica que garantiza la cobertura celular en voz y datos en un recinto a partir de una única infraestructura para dar servicios a uno o varios operadores o PRST, este tipo de sistemas existen debido a los problemas de cobertura que se pueden presentar en ciertos sitios como garajes o lugares en los que mucha gente se reúne y utiliza el teléfono al mismo tiempo o cuando hay eventos como ocurre en el caso del Coliseo Movistar Arena, esto a partir del segundo 22 del video de la inspección judicial donde el perito hizo las diversas explicaciones.
Tal como pudo verificarse durante la inspección judicial, ATC tiene instalado al interior del Coliseo Movistar Arena un DAS o sistema de antena distribuidas, en relación con lo anterior y tal como fue señalada en el hecho 3.3 de la demanda aceptada en la contestación, ATC suscribió un contrato con COLOMBIANA DE ESCENARIOS operador del Coliseo Movistar arena para que de manera exclusiva la demandada en este proceso realizara la instalación de la infraestructura necesaria para prestar servicios de telefonía móvil celular con suficiente potencia a través del mencionado DAS.
Como antes lo dije, ATC desarrolla un negocio en el que básicamente cobra a los operadores por la posibilidad de usar el sistema de antenas distribuidas dentro del Coliseo Movistar Arena, a fin de que aquellos puedan mejorar la prestación de sus servicios, dentro de los operadores que ya hacen uso del sistema de antes distribuidas de ATC se encuentran TELEFÓNICA y COMCEL, circunstancia que fue verificada durante la inspección judicial en tanto pudo observarse que se encuentran instalados en el DAS los equipos tanto de TELEFÓNICA como los equipos de COMCEL.
En lo que respecta a COMCEL, está demostrado en el proceso que esta le ha pagado a ATC por el uso del sistema de antenas distribuidas, lo que fue reconocido a partir de la hora 01:10:18 por la representante legal de la sociedad demandante, tal circunstancia es la que genera principalmente la inconformidad de COMCEL y que constituye en buena medida el primer punto de la fijación del litigio, y es justamente a esta altura en la que debemos verificar si aquello a lo que ATC le está dando acceso a COMCEL dentro del Coliseo Movistar Arena y por lo que además se encuentra cobrando una remuneración es una red interna de telecomunicaciones, pues de no ser así no serian aplicables las normas que en la demanda se dice que fueron violadas.
Pues bien, es claro que la alegada configuración del acto desleal contemplado en el artículo 18 de la Ley 256 no ha ocurrido en este proceso, no se ha configurado el acto de competencia desleal de violación de normas, puesto que ATC no ha infringido ninguna de las 3 normas de la Resolución 5050 de 2016. Para explicarlo parto por reiterar que las normas que se alegan violadas tienen que ver con el acceso y uso de redes internas de telecomunicaciones, este aspecto fue planteado por la demandada al contestar la demanda, ya que cuestionó el hecho de que el sistema de antenas distribuidas que ATC tiene en el Coliseo Movistar Arena sea realmente una red interna de telecomunicaciones, este fue uno de los argumentos que se usaron en la contestación de la demanda.
Sobre el punto, las pruebas practicadas en el proceso dan cuenta de que el DAS de ATC no es una red interna de telecomunicaciones; según explicó el perito durante la diligencia de inspección judicial, el DAS que tiene ATC en el Coliseo Movistar arena no puede considerarse una red interna de telecomunicaciones, señaló que es diferente porque le falta toda la red de alimentación, la red de captación y la red de usuarios esto a minuto 12:47 del video donde el perito explica el DAS y su funcionamiento.
Por su parte, Alejandro Ospina, ingeniero de telecomunicaciones que trabaja para ATC quien fue llamado a testimonio tanto por la demandante como por la demandada, explicó que el sistema de antenas distribuidas de ATC individualmente considerado no puede entenderse como una red interna de telecomunicaciones dado que si no se conecta a nada no puede hacer nada esto en la hora 02:02:30.
De otro lado, el ingeniero Andrés Carrascal dio una opinión favorable a COMCEL en este punto, en tanto que afirmó a minuto 25:05 que el DAS que hay dentro del Movistar Arena si podría considerarse una red interna de telecomunicaciones; sin embargo, cuando explicó su respuesta señaló que lo es porque es un sistema que se instaló con unos equipos para ofrecer servicio en ese recinto específico. Afirmación esta que además de vaga resulta contradictoria con lo que el mismo testigo dijo a minuto 43:10 cuando se le preguntó si el sistema DAS que está en el Movistar Arena por si solo servía para la emisión de señales y prestación de servicios de telefonía, a lo cual respondió que por sí solo no funcionaba y que COMCEL tiene sus equipos que alimentan ese sistema distribuido de antenas, esto último, en cambio, coincide con lo explicado por el perito durante la inspección judicial en el minuto 03:08 del video donde precisó que el DAS en sí mismo es una infraestructura que no hace nada, no tiene efecto en la red esto en el mismo video de las explicaciones del perito.
De manera que no es cierto, como lo afirmó Andrés Carrascal, que el DAS sea una red interna de telecomunicaciones por el hecho de ser un sistema que se instaló con unos equipos para ofrecer servicio en un recinto específico. En tanto que es claro que el DAS de ATC por sí solo no sirve para la prestación de servicios de telecomunicaciones y como quedo claro igualmente con las observaciones hechas durante la inspección judicial y las explicaciones hechas por el perito, se necesita también la intervención de los equipos del respectivo operador.
Por su parte, el testigo Daniel Hernando Gómez, ingeniero de telecomunicaciones que trabaja para TIMCO CONSULTING, si bien afirmó a minuto 13:48 que el DAS que ATC tiene instalado en el Coliseo Movistar Arena puede ser catalogado como una red interna de telecomunicaciones, precisó a minuto 15:11 frente a la pregunta sobre si el DAS solo sin ningún tipo de conexión de telecomunicaciones puede considerarse una red interna de telecomunicaciones dijo lo siguiente: “Si el DAS está solo y no está interconectado entonces no hay telecomunicaciones” según dijo, explicó el testigo una red de telecomunicaciones es en donde se envía y se recibe información si se tiene un cable puesto, si no hay nada conectado al inicio y al final el cable es un cable, si se le conecta algo ya se puede enviar y recibir información, momento en el cual si podría decirse que son telecomunicaciones lo que hay allí dentro, aspecto este que se corroboró durante la inspección judicial, pues como se pudo observar en la diligencia el DAS de APC tiene conectado los equipos de los operadores para que puedan estos prestar el servicio dentro del Coliseo.
Puestas de este modo las cosas, COMCEL no demostró que los equipos por cuyo uso ATC le cobra en el Coliseo Movistar Arena pueden considerarse una red interna de telecomunicaciones y, en cambio, hay pruebas que permiten concluir que en realidad el DAS de ATC no es una red interna de telecomunicaciones. Frente a ello quiero resaltar que esta circunstancia fundamental que fuera demostrada por COMCEL si quería que prosperara su pretensión esto no solo porque el demandado le cuestionó el hecho de que los equipos de ATC fueran una red interna de telecomunicaciones y frente a este debate COMCEL ha debido enfilar su esfuerzo en demostrar el planteamiento de su demanda para derrotar el argumento de la demandada, sino porque además es evidente que si no se determina con claridad que el DAS de ATC es una red de ese tipo, es decir una red interna de telecomunicaciones entonces la acusación no puede prosperar porque en las normas que se citan como infringidas entonces no resultarían aplicables en este caso.
Así las cosas, dado que el DAS de ATC no es una red interna de telecomunicaciones, debe concluirse que no les son aplicables los artículos 8.1.1.3.2, 8.1.1.3.3 y 8.1.2.1 de la Resolución 5050 de 2016 expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones y al no ser aplicables tales normas no puede sostenerse que fueron violadas por ATC. Para terminar este punto vale agregar que no puede descartarse el concepto del perito dado durante la inspección bajo el argumento que se refirió a un punto de derecho, como se sugirió en el alegato de COMCEL.
En efecto, la determinación sobre si un objeto específico es o no una red interna de telecomunicaciones corresponde a un aspecto que tiene contenido técnico que aparezca en la ley una definición no convierte el concepto de red interna de telecomunicaciones en un punto estrictamente de derecho. El derecho da respuestas a lo que ocurre en la realidad, esa realidad da origen a las normas no fue el derecho el que creó el concepto de red interna de telecomunicaciones sino otras ciencias distintas como por ejemplo las ingenierías, cuestión distinta es que esos conceptos técnicos luego sean plasmados en leyes, de ahí que lo que dijo el perito no solamente es susceptible de ser tenido en cuenta, sino que además resulta útil su explicación para ser valorada en conjunto con otras pruebas y llegar a alguna conclusión como antes lo expuse al valorar las explicaciones del perito junto con las de algunos testigos y lo que yo mismo pude observar durante la inspección en compañía de las partes de este proceso.
Bien, y aunque esto es suficiente para negar la pretensión sobre el acto de violación de normas, hay un argumento adicional, pero que es igual de importante. Según dijo la demandante en la página 22 de su demanda reformada el artículo 8.2.1.2 de la Resolución 5050 contempla el ámbito de aplicación de las disposiciones de reglamento técnico del RETIE o red interna de telecomunicaciones el cual aplica “a los fabricantes, distribuidores y comercializadores de los elementos utilizados en la construcción de las redes internas de telecomunicaciones” según dijo COMCEL, si bien ATC no es un prestador de servicios de telecomunicaciones la norma mencionada de manera expresa extiende el ámbito de aplicación de la regulación dispuesta para las redes internas de telecomunicaciones a los fabricantes, distribuidores y comercializadores de los elementos utilizados en la construcción de las redes internas de telecomunicaciones, estando inmerso ATC en esa categoría. Sin embargo, se equivoca la demandante con esa conclusión, pues de hecho la norma que cita confirma la inaplicabilidad de la legislación aducida en este caso al negocio que desarrolla ATC.
En efecto, la demandante hace una cita parcial de la norma que la lleva a su equivocada conclusión, en realidad lo que el artículo 8.2.1.2 de la Resolución 5050 señala en ejercicio tercero lo siguiente, leo:
“Igualmente, aplica a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los operadores de televisión, las empresas constructoras de los inmuebles sometidos a régimen de propiedad horizontal previsto en la Ley 675 de 2001, a las comunidades de copropietarios de dichos inmuebles y a los fabricantes distribuidores y comercializadores de los elementos utilizados en la construcción de las redes internas de telecomunicaciones de tales inmuebles”
Resalto de tales inmuebles, como se observa, la demandante olvida en su demanda citar la última parte de la norma en la que se especifica que las normas sobre el reglamento técnico para redes internas de telecomunicaciones aplica a fabricantes, distribuidores y comercializadores de los elementos utilizados en la construcción de las redes internas de telecomunicaciones de tales inmuebles, es decir de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, aspecto que es ciertamente distinto y de gran relevancia, puesto que no aparece demostrado en el expediente que el Coliseo Movistar Arena se encuentre sometido al régimen de propiedad industrial previsto en la Ley 675 de 2001 y ello lleva necesariamente a concluir que definitivamente las normas sobre redes internas de telecomunicaciones no son aplicables al sistema de antes distribuidas que tiene ATC al interior del Coliseo Movistar Arena.
Pues al ser de este modo las cosas, dado que los artículos 8.1.1.3.2, 8.1.1.3.3 y 8.1.2.1 de la Resolución 5050 de 2016 expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones no son normas aplicables a la actividad económica desarrollada por ATC dentro del Coliseo Movistar Arena. Específicamente lo referente a su sistema de antenas distribuidas, no es posible afirmar que dichas normas fueron violadas por la sociedad demandada, de tal suerte de que el hecho de que ATC cobre a COMCEL por el acceso y uso de su sistema DAS no resulta desleal en los términos que se plantearon en la demanda y más bien ello corresponde al legítimo ejercicio de su derecho a concurrir al mercado y por supuesto cobrar por la prestación de sus servicios.
Así las cosas, negaré la pretensión principal referente al acto desleal de violación de normas, siendo del caso aclarar que no es necesario estudiar la obtención de una ventaja competitiva significativa, teniendo en cuenta que no se demostró la violación de la norma, lo que hace innecesario completar el análisis de todos los elementos contenidos en el artículo 18 de la Ley 256.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
Pasemos entonces a estudiar la pretensión subsidiaria que corresponde al segundo punto de la fijación del litigio, hablemos entonces del artículo séptimo. De acuerdo con el artículo séptimo de la Ley 256 quedan prohibidos los actos de competencia desleal, los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial, se considera que constituye competencia desleal todo acto o hecho que se realiza en el mercado con fines concurrencia les cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprado o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado.
Para estudiar este acto, es fundamental tener claro en qué consiste la buena fe en materia de competencia desleal aspecto que ya a profundidad será explicado en la sentencia proferida el 3 de julio de 2020 dentro del proceso 2018014463 de DATA CONTROL contra la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA, eso fue fallado por este mismo despacho, de tal suerte que sea esta la ocasión de reiterar esas explicaciones hechas en la sentencia.
Nuestro sistema de competencia desleal se encuentra cimentado sobre el concepto de la buena fe, de ahí que el artículo 7 de la Ley de competencia desleal contenga una prohibición general según la cual quedan prohibidos los actos de competencia desleal, los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. De tal manera que las conductas concurrenciales que no contraríen dicho principio no pueden ser calificadas como actos de competencia desleal, aun cuando pudiera perjudicar a algún participante del mercado.
Ahora bien, la buena fe en materia de competencia desleal no corresponde a un concepto subjetivo ni tampoco debe confundirse con la buena fe de la que suele hablarse en materia contractual. Se trata de un concepto distinto que es propio del ámbito de la leal competencia, al respecto también este despacho en sentencia del 6 de enero de 2017 proferida dentro del expediente 2011015052 había comenzado a trazar una línea divisoria para separar la buena fe que aquí nos interesa de otros conceptos propios del derecho civil. En ese momento se afirmó lo siguiente:
“A fin de calificar la presunta deslealtad del proceder de FERTILLANOS, de entrada debe decirse que el hecho de terminar una relación comercial no es per se una conducta desleal, salvo claro está que se compruebe que estuvo acompañada de un comportamiento contrario a la buena fe, pero buena fe desde el punto de vista de la competencia y no solamente desde la buena fe contractual, pues en este último caso se estaría tramitando una controversia contractual como si fuera una controversia por actos de competencia desleal, en otras palabras terminación unilateral de un contrato y mala fe desde el punto de vista de la competencia desleal no son sinónimos”
Sigo con la cita:
“En nuestro caso, al analizar las pruebas sobre la terminación de la relación por parte de FERTILLANOS, es posible afirmar que no está probado que esta estuviera acompañada de una conducta contraria a la buena fe comercial, esto independientemente de que esa decisión pudiera llegar a ser reprochable en otros ámbitos del derecho y sin que eso signifique que en materia de competencia desleal tenga que ser igualmente merecedora, como si no existiera diferencia alguna de reproche a la luz de la Ley 256 del 96.”
Y hasta ahí va la cita, en sentido similar, la Sala Civil del Tribunal de Bogotá, en sentencia de 27 de octubre de 2016 que definió la segunda instancia dentro del radicado de 2013122013, afirmó lo siguiente:
“Todas las diferencias que puedan plantearse entre las partes en torno a la estipulación y cumplimiento o cumplimiento defectuoso de las cláusulas contractuales y aun a hechos presentados en la fase de ejecución del contrato que puedan haber sido contrarias al principio de la buena fe a tono con los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio es criterio integrativo del contrato, es ajena al ámbito de discusión de las reglas de la Ley 256 de 1996 y deben ventilarse en una acción de carácter contractual instituida para esos fines”
Y hasta ahí va la cita del tribunal.
Así pues, la buena fe en materia de competencia desleal no es de contenido subjetivo ni se asemeja al concepto que se maneja dentro del derecho contractual. Sobre esto último el profesor Jaime Arrubla Paucar afirma en su obra Contratos Mercantiles Teoría General del Negocio Mercantil decimotercera edición página 130 lo siguiente:
“Como principio general en el campo prestacional, la buena fe impone un deber de conducta, un estilo en el actuar de los sujetos, en opinión de Larenz, significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y o defraudar la confianza o abusar de ella, ya que esta forma la hace indispensable de todas la relaciones humanas, supone conducirse como cabida de esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él virtud de otros vínculos jurídicos”
Página 130, hasta ahí va la cita. En cambio, en materia de competencia desleal se entiende la buena fe como un concepto de contenido objetivo, sobre este punto Silvia Barona refiriéndose a la cláusula general de buena fe y citando la jurisprudencia española afirma lo siguiente:
“La deslealtad se viene a construir como un ilícito objetivo que no depende del dolo o grado de culpa del causante, como un ilícito de peligro, ya que no se hace depender de los resultados finales del mismo y de naturaleza extracontractual, puesto que el desvalor del mismo tiene su origen en la contravención de deberes generales de conducta y no del quebrantamiento de relaciones jurídico-negociales que vinculen al sujeto infracto con el que padece los resultados del acto.”
Esto en el libro de Competencia Desleal Tutela Jurisdiccional y Extrajurisdiccional, tomo 1 página 203, esta misma autora enseña lo siguiente:
“El concepto de buena fe contemplado en la norma no es psicológico, normalmente identificado con la ignorancia o error disculpable o excusable, sino objetivo, esto es un modelo de conducta socialmente aceptable y exigible que impone determinados deberes de actuación y ciertos límites al ejercicio de los derechos y facultades a quienes operan en el mercado. De ahí que haya que integrarse la norma a través de unos modelos de conducta cuya infracción convierte en desleal la competencia, teniendo presente que la finalidad de la ley no es otra que proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado.
Cabe afirmar por ello que esa buena fe no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible, cualquier ámbito de las relaciones humanas y aun jurídicas, sino solo con aquellas que, siendo patas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo.” (Esto lo dice la doctora en la misma obra, página 295).
De tal manera que nos encontramos frente a un estándar de conducta que es exigible a quienes participaban en el mercado, pero ¿en qué consiste ese estándar de conducta?, ¿cómo puede determinarse que alguien actuó contrariando la buena fe propia de la competencia desleal?, para saber qué es lo exigible en el comportamiento de quienes concurren al mercado esto es, cuál es el estándar de conducta que deben cumplir es necesario tener en cuenta el artículo primero de la Ley 256 del 96, pues es en el dónde se encuentra el bien tutelado por las normas sobre la real competencia así como los sujetos beneficiarios del régimen. La norma dice lo siguiente:
“Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal en beneficio de todos los que participen en el mercado”
Notemos que esta ley busca garantizar el derecho a la libre competencia económica, lo cual se estableció en beneficio de todos los participantes del mercado, lo que implica que al ser analizado este tipo de casos deben ser tenidos en cuenta tanto los empresarios como los consumidores, pues ambos participan en el escenario del mercado. Valga agregar que como podemos darnos cuenta a partir de la lectura del artículo, lo que se quiere proteger no es a las partes de las relaciones jurídico-negociales, sino la libre competencia económica en beneficio de todos los participantes del mercado, lo que refuerza las ideas que se han expuesto con anterioridad.
Téngase en cuenta además que el hecho de que estos procesos se tramiten interpartes no significa que sus intereses sean los únicos a considerar, pues es evidente y basta la simple lectura del artículo primero para darse cuenta de que el régimen de competencia desleal tiene una naturaleza especial que implica que estos casos sean analizados sin perder de vista que el propósito de garantizar la libre y leal competencia ha sido establecido en beneficio de todos los participantes del mercado, cuestión distinta es que los vinculados al proceso son quienes se van a beneficiar o ver afectados de manera directa con la decisión que se tome en la sentencia o que sean ellos quienes pueden hacer uso de las herramientas procesales dentro del respectivo expediente, o que serán ellos los beneficiarios de una eventual indemnización, pero eso no significa que en el análisis del caso el juez deba ignorar por ejemplo a los consumidores como si nada tuvieran que ver en pleitos asociados a la concurrencia del mercado.
Partiendo de lo anterior, esto es el artículo primero, la Ley 256, podemos afirmar que nuestro régimen de competencia desleal contiene una protección de carácter tripartita, en tanto es clara la protección de 3 intereses dentro de la ley de competencia desleal.
- El interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseada.
- El interés colectivo de los consumidores.
- El interés privado de los empresarios.
Aspecto que emerge de la norma cuando señala que la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal en beneficio de todos los que participan en el mercado. Esto se confirma con la exposición de motivos de la Ley 256 del 96 publicado en la gaceta del Congreso del 9 de septiembre de 1994, al ser revisado el título de justificación y alcance del proyecto puede leerse que el proyecto de ley pretendía dotar al ordenamiento jurídico de una legislación avanzada y según dice el documento.
“Este objetivo ha tratado de alcanzarse con la introducción de cambios en el concepto tradicional del derecho de la competencia desleal que pueden presentarse sintéticamente así:
- En el plano de la orientación de la disciplina de la concurrencia el objetivo se ha intentado alcanzar al dejar de concebirla como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirla en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, la institución de la competencia pasa a ser objeto directo de la protección el proyecto en efecto se hace portador no solo de los intereses privados de los competidores en conflicto sino también de los intereses colectivos de los consumidores e incluso del interés público del estado a la preservación de un sistema económico de competencia no falseada.”
Hasta ahí la cita, esta consideración la hizo el legislador en su momento por cuanto la norma de competencia desleal contenida en el código de comercio se marcaban puramente en el aspecto privado y en la esfera del interés particular de los comerciantes. Según la exposición de motivos, esto obedece a una concepción reducida de la propiedad y por ende restrictiva de la represión una concepción en la que no tiene cabida los intereses colectivos de los consumidores y menos aún el interés público del Estado para el mantenimiento de un estado de libre competencia, esto deja ver el carácter especial del régimen de competencia desleal y el deber de resolver estos asuntos sin dejar de mirar el interés tripartito que le es inseparable, pues en su cimiento como claro lo dejo el legislador cuando a bien tuvo cambiar las normas del Código de Comercio.
Sobre eso consultemos también la doctrina especializada, sobre este mismo punto Silvia Barona afirma lo siguiente.
“El juicio de deslealtad que se realice es un juicio político-económico que va a pretender cubrir 3 funciones protectoras.
- Frente a las posibles perturbaciones que puedan producirse en el mercado.
- Frente a los comportamientos que afectan contra la decisión del consumidor.
- Frente a los actos que puedan desplegarse y que naturalmente también sean atentatorios de los empresarios competidores” (Esto de la misma obra antes citada página 314)
Así pues, el carácter indeterminado que tiene el concepto de la buena fe en materia de competencia desleal se llena dando observancia a los intereses inherentes a este régimen jurídico y que me permito reiterar:
- El interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseada.
- Él interese colectivo de los consumidores.
- El interés privado de los empresarios.
En tal sentido, una conducta será contraria a la buena fe, cuando resulte contraria a los intereses protegidos por la Ley 256 de 1996, en este punto es oportuno traer a colación la cita de un libro del reconocido tratadista de esta materia Anxo Tato Plaza, pues aquí se sintetiza en buena media todo lo expuesto a esta altura de la sentencia, el libro es la reforma de la ley de competencia desleal editorial La Ley página 57 y 58, en el libro se afirma lo siguiente refiriéndose a la cláusula general en materia de competencia desleal:
“El inciso primero del artículo 4.1 exige concurso de un único presupuesto para la declaración de deslealtad de la conducta examinada que esta resulte objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, por lo demás el recurso bajo un concepto jurídico indeterminado como el de la buena fe objetiva permite que la aplicación de la cláusula en general tome como punto de partida una adecuada ponderación de los distintos intereses en juego y como acertadamente afirma la doctrina en toda práctica comercial se encuentran implicadas tres categorías diversas de intereses, los intereses individuales de los empresarios con sus competidores, el interés colectivo de los consumidores y el interés general”
Sigo con la cita:
“Así pues, la aplicación de la cláusula general prevista en el inciso primero del artículo 4.1 debe partir de un preciso análisis de la práctica examinada y de sus consecuencias para los diversos intereses implicados, una vez desarrollada esta tarea la cláusula general debe ser objeto de una interpretación de carácter funcional”
Sigo con la cita:
“En efecto no cabe ignorar que es la propia Ley de competencia desleal la que en su artículo primero declara expresamente su finalidad estableciendo al respecto que la ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal incluida la publicidad ilícita en los términos de la ley general de publicidad, de la redacción de este precepto se deduce que le bien jurídico protegido por la Ley de competencia desleal es la propia institución de la competencia económica, por consiguiente el interés general en el correcto funcionamiento del sistema de competencia económica constituye el objeto directo de tutela, y los restantes intereses implicados como pone de manifiesto el artículo primero de la ley de competencia desleal son objeto de una protección refleja o mediática.
Así las cosas, en aquellas hipótesis en las que el estudio de la práctica enjuiciada permita apreciar un conflicto de intereses en torno a la misma ha de priorizarse el interés general en el correcto funcionamiento del sistema de competencia económica, dicha circunstancia exige un preciso análisis de la conducta enjuiciada y de su incompatibilidad con el modelo de competencia que se plasma en la ley de competencia desleal.”
En síntesis nuestro régimen de competencia desleal se encuentra cimentado sobre el principio de la buena fe y por ello resulta reprochables los comportamientos concurrenciales que le sean contrarios, dicha buena fe es de contenido objetivo y para establecer que un comportamiento es contrario a ella es necesario analizar la afectación o la amenaza a los intereses sobre los que se edifica la Ley 256 de 1996, esto es:
- El interés público del Estado en la preservación de un sistema económico en competencia no falseado.
- El interés colectivo de los consumidores.
- El interés privado de los empresarios.
Descendiendo a nuestro caso a juicio de COMCEL esta conducta se configura, puesto que lo cito:
“No está acorde con la buena fe comercial ni las sanas costumbres mercantiles o usos honestos que se exigen de los comerciantes, no informar oportunamente y con suficiencia las condiciones contractuales de la oferta que se presenta en el marco de una negociación pretendiendo dilatar de manera injustificada la celebración de un contrato y así el acceso de una compañía como COMCEL a una infraestructura necesaria para la efectiva prestación de sus servicios de telefonía móvil al interior del Coliseo Movistar Arena”
Esto es lo que acusa COMCEL.
Así, el planteamiento que hace COMCEL en la demanda no puede dar lugar a la configuración de una conducta contraria a la buena fe que interesa al régimen de competencia desleal. Como paso a explicar, en efecto, al menos para este caso, el hecho de negociar unas condiciones específicas en la etapa precontractual que luego no coincidan con el contrato que se pretende suscribir no es una circunstancia que genere algún tipo de afectación en el interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado, ni tampoco afecta el interés colectivo de los consumidores. Esto por cuanto en dicho escenario de negociación, de mera negociación, lo que ocurre es un intercambio de propuestas, lo que hay es una serie de conversaciones previas sobre un posible contrato, las cuales aun cuando bajo ciertas circunstancias pudieran ser vinculantes para las partes no pasan de ser meras negociaciones que al serlo no producen ningún efecto sobre el sistema económico de competencia ni tampoco sobre los consumidores, no alcanzan a trascender hasta dicho escenario, en cambio, esas conversaciones de la etapa precontractual que luego no aparecen en el contrato van a generar un efecto únicamente sobre los intereses particulares de los futuros contratantes.
De manera que la mala fe en la etapa precontractual que aquí se alegó es distinta a la mala fe que juzga la ley de competencia desleal, en relación con este punto sea el caso es pertinente una cita de Arrubla Paucar que dice lo siguiente:
“Los contratantes se deben lealtad en todas las etapas preliminares de la formación del negocio, no es otra cosa, afirma Betty, que hablar claro, lo que impone hacer patente a la contraparte la situación real de las cosas, desengañándola de eventuales errores que sean reconocibles, se deben presentar con toda claridad los antecedentes del negocio procurando informar sobre todas aquellas circunstancias que puedan interesar a la otra parte, ocultar circunstancias que puedan influir en la decisión del otro negociante es una reticencia fraudulenta que atenta contra este deber de buena fe”
Página 131 de la misma obra de Arrubla Paucar antes citada, es una obra sobre tratos como queda claro de la cita anterior las partes tienen un deber de actuar de buena fe en la etapa previa del contrato, pero se trata de una buena fe distinta, no es la buena fe del mundo de los comportamientos concurrenciales juzgados por la ley de competencia desleal, pues para que sean los que a esta le corresponde juzgar deben afectarse los intereses que esta protege, los cuales como se vio se mantiene incólumes en este caso en el escenario planteado en la demanda formulada por COMCEL.
Se concluye entonces que el comportamiento contrario de la buena fe alegado en la demanda relacionado con lo ocurrido en la etapa precontractual corresponde a un escenario distinto que es el del estudio de la buena fe en el derecho de los contratos, el cual insisto, es diferente al de la competencia desleal en el que la determinación de un comportamiento contrario a la buena fe, hace necesario analizar la afectación o la amenaza a los intereses sobre los que se edifica la ley 256 del 96, esto es el interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado, el interés colectivo de los consumidores y el interés privado de los empresarios de los cuales al menos dos no han sido vulnerados y, por tanto, debe descartarse este punto de la acusación.
Vamos con la siguiente acusación dentro de este mismo acto, pasando a esta acusación formulada en la pretensión subsidiaria, COMCEL señaló que hay una violación al artículo séptimo de la ley de competencia desleal por el hecho de que las condiciones propuestas por ATC a COMCEL fueron disímiles a las que fueron ofrecidas a TELEFÓNICA para garantizar el mismo acceso al sistema de antenas distribuidas.
Para formular esta acusación, COMCEL infiere que ATC pactó condiciones diferentes para TELEFÓNICA para ello señaló que había indicios que daban cuenta de tal circunstancia los cuales se sintetizan en los siguientes, que durante las negociaciones entre ATC y COMCEL aquella accedió a reducir sus exigencias económicas lo cual lleva a COMCEL a concluir que hay montos diferentes para los operadores, que en diciembre de 2018 los equipos de TELEFÓNICA ya se encontraban instalados en el Coliseo mientras que los de COMCEL no, lo que a su juicio indica que el tiempo que tardó TELEFÓNICA para negociar e instalar sus equipos fue considerablemente menor que TELEFÓNICA por ser un operador ancla debe tener una contraprestación que no necesariamente tiene que ser económica. Que ATC se ha negado a dar a conocer las condiciones de acceso pactadas con TELEFÓNICA sin esgrimir ninguna justificación atendible y que ATC dio una respuesta vaga y renuente a la solicitud de negociar la inclusión de una cláusula que garantizara a COMCEL recibir un trato igualitario a los demás proveedores.
Todo lo anterior puede verse en las páginas 29 y 30 de la demanda reformada, pues bien, esta construcción indiciaria ha quedado desvirtuada con las pruebas practicadas en el proceso, como pasamos a ver, durante la exhibición de documentos practicada el 9 de febrero de 2021 se allegaron al proceso tanto el contrato suscrito entre ATC y COMCEL con sus respectivos anexos como la documentación suscrita entre ATC y TELEFÓNICA.
Al revisarse el denominado anexo 1, acta de sitio, que aparece a partir de la página 75 del archivo que contiene el contrato suscrito entre COMCEL y ATC allegado durante la exhibición de documentos y que data del 20 de junio de 2019 como se aprecia en la página 78, allí pueden observarse diversos aspectos como el plazo, la descripción del sistema, la compensación entre otros, si observamos el archivo que contiene los anexos del contrato suscrito entre ATC y TELEFÓNICA en la denominada acta de inicio de servicio observamos que esa también contiene información como la vigencia, el precio, así como una remisión al apéndice b en lo que respecta a los parámetros técnicos, dicho apéndice aparece en la página 4 del archivo de anexos allegados durante la exhibición de documentos.
Si cotejamos estos documentos encontramos algunas diferencias como por ejemplo que el plazo inicial de COMCEL era de 11 años y que su sistema estaba compuesto de 8 sectores y de 80 antenas, por su parte en el caso de TELEFÓNICA la vigencia era de 13 años y su sistema estaba compuesto de 4 sectores y de 65 antenas.
Ahora bien es claro que también aparece una diferencia en el precio, pues mientras el de TELEFÓNICA es de 8.838.385 el de COMCEL es de 9.350.000, sin embargo, ese es el precio a pagar para el momento en que COMCEL ponga en funcionamiento la solución de 8 sectores, aspecto que es importante tener en cuenta, puesto que las partes pactaron que mientras COMCEL hiciera un uso de la introducción de 4 sectores pagaría una suma de 6.545.000, es decir, una suma incluso inferior a la pagada por TELEFÓNICA. Así las cosas, si bien es cierto que COMCEL debe pagar una suma distinta que paga el otro operador que está conectado al DAS también lo es que existieron exigencias distintas en cada uno de los operadores que pueden explicar esa diferencia en los precios, especialmente exigencias de tipo técnico como quedo claro durante la etapa probatoria.
Sobre el punto Andrés Carrascal a partir del minuto 30:30 puso de presente que los ingenieros de COMCEL estuvieron en el Coliseo Movistar Arena porque una vez estuvo cerrando la negociación con ATC encontraron que el diseño que habían presentado no era idóneo para los requerimientos de COMCEL por lo que tuvieron que participar en el rediseño de la solución más adelante en el minuto 46:21 cuando se le pidió explicar en qué consistió el rediseño del DAS afirmó que el diseño que tenía ATC inicialmente no ofrecía la capacidad que necesitaba COMCEL, dijo que en sus cálculos de planeación lo mínimo eran tener 8 sectores mientras que ATC tenía 4, luego estaba muy por debajo de lo que la capacidad de COMCEL requería. Destacó también problemas con la cobertura en el área de la cancha lo cual no era idóneo para ellos, según dijo a minuto 18:57 el rediseño fue solicitado por COMCEL.
Lo dicho por el ingeniero de COMCEL coincide con lo dicho en la declaración del ingeniero de ATC Alejandro Ospina quien en la hora 02:51:47 señaló que la solución inicial de ATC constaba de 4 sectores. Dijo que cuando se presentó el diseño inicial a CLARO, ellos dijeron que no era suficiente para lo que requerían para poder prestar sus servicios, fue así como empezaron los cruces de información entre ambas áreas técnicas y se concluyó que lo mejor era llegar a una solución de 8 sectores, es decir, duplicar la solución que ya estaba instalada lo que según dijo el testigo implicaba unos sobre costos sobre el sistema y unos tiempos adicionales para poder hacer la entrega formal, más adelante a partir de la hora 02:53:40 señaló nuevamente que ampliar la solución implicaba unos gastos adicionales.
De manera que no puede hablarse de que ATC haya ejecutado algún tipo de conducta discriminatoria en perjuicio de COMCEL. Lo que aquí se ve realmente es que hubo un pacto de precios distintos debido a condiciones de contratación distintas, en todo caso no se debe perder de vista que al no estar reguladas estas tarifas ni prohibido cobrar por el acceso y uso del DAS en el Coliseo Movistar Arena como antes lo expliqué, ATC en el ejercicio de su derecho a concurrir libremente al mercado cuenta con la posibilidad de determinar el precio de su servicio y si ese precio no se ajusta a las necesidades y capacidades de los participantes del mercado que pretenden adquirirlo, simplemente ATC no va a lograr una clientela y si no logra una clientela, pues entonces habrá fracasado su negocio, frente a ello no resulta razonable pensar que sea ese el objetivo de la demandada, es decir, de ATC, pues lo que normalmente busca el empresario es el incremento de su clientela y con ello mejorar sus ingresos no afectarlos.
En relación con esto último que acabo de decir valga profundizar en que no es cierto que ATC pretendiera dilatar injustificadamente la celebración del contrato con COMCEL y con ello el acceso al DAS, esto además de no haberse demostrado ni siquiera resulta verosímil, pues el negocio de ATC dentro del Coliseo Movistar Arena consiste precisamente en cobrar por el uso que se hace de su sistema de antenas distribuidas, ningún incentivo tendría para querer bloquear el acceso de COMCEL si ese bloqueo o esa demora lo que le va a generar es la imposibilidad de percibir ingresos por la prestación de sus servicios de hecho, el testigo Andrés Carrascal dejó claro en el minuto 26:59 que la negociación con ATC comenzó por un ofrecimiento que ATC le hizo a COMCEL lo que confirma que ATC busca clientela para poder generar ingresos y no maniobrar para evitar cerrar un negocio que le puede representar importantes ganancias.
Ahora bien, el hecho de que TELEFÓNICA haya podido suscribir un contrato desde 2018 es decir, antes de que lo suscribiera COMCEL que lo hizo hasta 2019 como lo demuestran los documentos recaudados durante la exhibición tampoco da cuenta de un comportamiento reprochable, si la negociación con aquel operador se concretó primero que la de COMCEL no es porque ATC haya hecho lago para obstruirla las pruebas dan cuenta de que ATC estuvo negociando con COMCEL, pero había desacuerdos que obviamente dificultaban que se llegara a concretar ese contrato al respecto, Andrés Carrascal señaló en el minuto 15:07 que se reunieron varias veces y que duraron casi un año en negociaciones, a minuto 16:38 puso de presente que hubo muchos desacuerdos en la negociación y que por eso tardó en cerrarse, los principales puntos de desacuerdo estaban relacionados con el alcance y con el tema económico.
Ahora, valga reiterar en este punto que COMCEL solicitó un rediseño de la solución ofrecida por ATC, lo que razonablemente puede dar lugar a la prolongación de la negociación, pues es diferente negociar bajo los parámetros ofrecidos por ATC que tener que rediseñar la solución para un operador específico, sobre el punto a minuto 45:18 en la declaración de Andrés Carrascal cuando se le preguntó si ATC les hizo varias presentaciones del diseño en octubre, noviembre, diciembre de 2018, enero de 2019 este respondió que sí, que todo el tiempo se estuvieron presentando nuevos diseños. Así las cosas, ATC en ningún momento se mostró renuente a llegar a un acuerdo con la demandante, ni se negó a hablar con ella, ni la evadió para sentarse a negociar, por el contrario, las pruebas demuestran que siempre estuvo negociando y ofreciendo soluciones, pues es claro que su interés es captar clientela no perderla su negocio es justamente ese, lograr acuerdos con los operadores para poder cobrarles por el uso del DAS instalado dentro del Movistar Arena.
Y esto me lleva a referirme a un tema mencionado en los alegatos de conclusión tanto de la demandante como de la demandada y es el caso de COLOMBIA MÓVIL contra COMCEL, TELMEX y OPAIN el cual fue tramitado bajo el radicado 2012204071 y es importante mencionarlo porque lo ocurrido en ese caso no se asimila a lo que pasó en este caso, en efecto en el auto que se ha hecho mención como precedente se decretó una medida cautelar en contra de COMCEL y a favor de COLOMBIA MÓVIL, pero al ser revisados los fundamentos allí se lee lo siguiente:
“Como se observa, de los correos electrónicos ya mencionados desde el mes de septiembre, la parte solicitante ha intentado reunirse con CLARO para discutir la posibilidad de prestar sus servicios en la terminal aérea en la que aquella tiene la explotación comercial para la prestación del servicio de telefonía móvil; sin embargo, a pesar de los múltiples requerimientos no ha logrado una respuesta positiva para al menos poder negociar las condiciones de su ingreso de hecho, solo ha recibido evasivas que a su vez han impedido el acceso de COLOMBIA MÓVIL al sector del mercado que acá interesa”
Como se puede ver hay al menos dos diferencias entre este caso y ese, primero era un caso en el que el análisis de la medida cautelar contenida en el Auto 32637 del 15 de diciembre de 2012 que fue el que el demandante citó en la demanda, se hizo en relación con prestadores de servicios de telecomunicaciones lo que ciertamente cambia la perspectiva frente a un caso como el nuestro, pues en este caso COMCEL es un cliente de ATC y no un competidor para la prestación del servicio de telecomunicaciones, lo cual sin duda es una diferencia relevante y segundo, lo más importante en el otro caso se determinó que CLARO no dio respuesta positiva al demandante para al menos negociar las condiciones de ingreso y además le dio respuestas evasivas, aquí, en cambio, como lo expliqué antes ATC siempre estuvo negociando y ofreciendo soluciones para poder lograr el contrato aspecto que obviamente es distinto, luego ese caso no es asimilable a este caso.
Continuando con las acusaciones, tampoco es cierto que por ser TELEFÓNICA un operador ancla, debe tener una contraprestación que no necesariamente es económica. Lo que quedó demostrable en el proceso, es que cuando ATC habla de la operadora ancla simplemente está siendo referencia al primer cliente que ingresa, así lo declararon Andrés Carrascal en la hora 01:06:55 y Alejandro Ospina en la hora 02:27:25, nada más se demostró en lo que respecta a ese tema.
Para finalizar, no es cierto que ATC se haya negado a dar a conocer las condiciones de acceso pactadas con TELEFÓNICA sin esgrimir ninguna justificación atendible, en efecto como puede concluirse a partir de la contestación al hecho 6.9 de la demanda, es cierto que el 4 de febrero del 2019, ATC respondió al derecho de petición presentado por COMCEL el 30 de enero negando la posibilidad de llegar una copia contrato marco de arrendamiento que ATC tiene suscrito con todos los operadores de telecomunicaciones, todo a vez que tienen pactos de confidencialidad estipulados en ellos, eso es cierto. Sin embargo, durante la exhibición de documentos pudo verificarse que el contrato suscrito entre TELEFÓNICA y ATC tiene una cláusula de confidencialidad, tal como ATC se lo manifestó a COMCEL en su momento, luego en la negativa esgrimida no hay nada reprochable, ni tampoco lo hay en lo relacionado con la solicitud de negociar la inclusión de una cláusula que garantizará COMCEL, recibir un trato igualitario a los demás proveedores, pues lo cierto es que esa cláusula fue aceptada por ATC como se aprecia en el anexo 1 acta de sitio, página 78 del archivo que contiene el contrato de COMCEL allegado durante la exhibición de documentos.
Así las cosas, sobre la base de estos argumentos, negaré todas las pretensiones de la demanda.
[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]
Finalmente en cumplimiento a lo previsto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, fijaré las agencias en derecho correspondiente a la primera instancia a cargo de la demandante, para esto tendré en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo PSAA1610554, norma aplicable a este caso, específicamente dará aplicación al artículo quinto, numeral primero, que se refiere a procesos declarativos a primera instancia de acuerdo con dicha norma en los procesos de mayor cuantía se fija entre el 3% y 7% de lo pedido. Así, reconocería a favor de la demandada el equivalente al 7.5% de las pretensiones negadas, en esa medida las agencias en derecho ascienden a la suma de DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($16.429.385 COP) que debe pagar COMCEL.
Adicionalmente, es importante dejar en claro que aunque negaré las pretensiones de la demanda, lo cual influye las pretensiones económicas, no voy a imponer las sanciones contempladas en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, por cuanto advierto que hubo diligencia por parte de la demandante en procura de probar los supuestos perjuicios que se le causaron, lo cual pretendo a acreditar las facturas y constancias de pago allegados junto con las pruebas documentales de la demanda, lo anterior acorde con los lineamientos que sobre particular uso del presente la Corte Constitucional en la sentencia C157 al 21 de marzo del 2013.
[SENTENCIA]
En mérito de lo expuesto, el asesor asignado a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:
PRIMERO: NEGAR todas las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a COMUNICACIÓN CELULAR S.A., para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho la suma de DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($16.429.385 COP), los cuales deberá pagar a favor ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S.
Esta decisión queda notificada en estrados. La parte demandante presenta recurso de apelación contra la Sentencia.