Sentencia Avancys S.A.S vs Driverp S.A.S.

PROCESO DE COMPETENCIA DESLEAL.

Fecha: 08/09/2022

Radicado: 21-175604

Demandante: Avancys S.A.S

Demandados: Driverp S.A.S

Funcionario:   Juan David González Palma

En el entendido de que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, se procederá a emitir sentencia que defina esta instancia.

[ANTECEDENTES]

Consideraciones:

Con base en lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del proceso, entraremos directamente a analizar los hechos y pruebas de la demanda a fin de resolver sobre los puntos planeados en la fijación del litigio. Teniendo en cuenta lo anterior, la labor de este despacho consistirá en lo siguiente.

Primero: determinar si Driverp S.A.S. en desarrollo de su actividad comercial, utilizó el software Avancys ERP sin la debida autorización.

Segundo: determinar si la conducta de Driverp S.A.S. es constitutiva de una conducta contraria a la buena fe o a las sanas costumbres mercantiles, en los términos del artículo 7º de la Ley 256 de 1996.

Tercero: determinar si Driverp S.A.S. incurrió en los actos de competencia desleal de desorganización, engaño, imitación, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual y violación de normas, consagrado en los artículos 9, 11, 14,16, 17 y 18 de la Ley 256 de 1996.

Cuarto: en caso de que se configuren las conductas desleales alegadas, determinar si hay lugar a reconocimiento de los perjuicios según lo solicitado en el escrito de demanda.

Ámbito de aplicación:

Lo primero que se debe advertir es que en el presente asunto se encuentran cumplidos los ámbitos de aplicación consagrados en los artículos 2,  3 y 4 de la Ley 256 de 1996, respecto de los cuales no hubo reparo por parte de la demandada, por lo cual no se ahondará sobre el particular.

[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]

Sobre el particular, debe recordar el despacho que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, se encuentran legitimados para presentar las demandas de competencia desleal, “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimado para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”

En esa medida, la legitimación del demandante se encuentra probada, teniendo en cuenta que se pudo evidenciar que participa en el mercado a través de la gestión empresarial y actividades relacionadas con la generación, transmisión y entrega de facturas, nómina, entre otros, tal como consta en los correos electrónicos que obran en las presentaciones, páginas 17, 23, 24, 25, 27 y 28,  del consecutivo 0 del expediente digital.

Asimismo, dicho presupuesto se tiene por superado con lo manifestado por el representante legal de dicha sociedad, quien al ser preguntado sobre la actividad económica que desarrolla la empresa demandante, contestó lo siguiente en el 00:08:59 de la audiencia celebrada el día 5 de abril de 2022 “Avancys S.A.S. es una empresa que desarrolla la implementación de una plataforma RP, constituye levantamiento de información, análisis de procesos empresariales, configuración de plataforma, migración, capacitación y desarrollo a la medida para cumplir con las necesidades que tienen las empresas para operar en la parte administrativa y operativa de las organizaciones. Hacemos hosting de nuestras propias soluciones para el uso de la herramienta, acompañamiento y soporte de nuestros clientes”

Por su parte, la sociedad Driverp S.A.S. también participa en el mercado, según lo manifestado en el hecho 6º de la demanda, folio 2º del consecutivo 11 del expediente digital, en el que se afirmó lo siguiente “es cierto que la sociedad Driverp S.A.S. tiene como objeto social la prestación de servicios de alojamiento, hosting, implementación, capacitación, desarrollo, soporte técnico y funcional y actividades relacionadas”.

Respecto a las conductas que fueron endilgadas a Driverp S.A.S. por parte de la demandante y que la legitiman para hacer parte dentro del presente asunto, las mismas se pueden corroborar en los siguientes hechos de la demanda en el que se indicó lo siguiente, folio 10 de la presentación página 12 del consecutivo 0 del expediente digital, “hecho vigésimo, la sociedad Driverp S.A.S. cuyo representante legal es el señor Mario Andrés Medina y los señores Juan Camilo Torres, Leidy Natalia Gaitán Pinzón, Ferney Forero Murcia y Esteban Quevedo Pardo, en su condición de vinculados con Driverp S.A.S., han construido para terceros módulos a partir de dichos softwares que por demás, pese a ser de código abierto, están protegidos como obras de derecho de autor, lo cual impide la utilización del mismo por parte de terceros que no estén autorizados previamente para ello.

Hecho vigesimotercero, el señor Mario Andrés Zúñiga Medina, hoy representante legal de la demandada, y los señores Juan Camilo Torres, Leidy Natalia Gaitán Pinzón, Ferney Forero Murcia y Esteban Quevedo Pardo, a través Driverp S.A.S., valiéndose de actos de descrédito contra Avancy S.A.S., prestan servicios a clientes que fueron de Avancy S.A.S., a saber, Annar Diagnóstica Import S.A.S., Laboratorio Clínico Colcan S.A.S., Textiles 1×1 S.A.S., Y Stewart And Stevenson, entre otros.

Vigesimocuarto,  el señor Mario Andrés Zúñiga Medina, hoy representante legal de la demandada, y los señores Juan Camilo Torres, Leidy Natalia Gaitán Pinzón, Ferney Forero Murcia y Esteban Quevedo Pardo, a través de Driverp S.A.S., realizaron actos de sabotaje en el software Avancy ERP, que fue desarrollado por mi mandante sobre la plataforma Odoo antes Open ERP.

Vigesimoquinto, el señor Mario Andrés Zúñiga Medina, hoy representante legal de la demandada, y los señores Juan Camilo Torres, Leidy Natalia Gaitán Pinzón, Ferney Forero Murcia y Esteban Quevedo Pardo, a través de Driverp S.A.S realizaron actos que indujeron a la ruptura contractual entre Avancys S.A.S. Y empresa como Annar Diagnóstica Import S.A.S., Laboratorio Clínico Colcan S.A.S., Textiles 1×1 S.A.S., Y Stewart And Stevenson, entre otros, entre otros”.

Finalmente, como consecuencia de los anteriores supuestos jurídicos, se le endilga a la demanda la comisión de los actos desleales de prohibición general, desorganización, engaño, imitación, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual y violación de normas, consagrados en los artículos 7, 9, 11, 14, 16, 17 y 18 de la ley 256 de 1996.

En ese orden de ideas, se encuentra superado el presupuesto de legitimación para ambas partes, dicho lo anterior se procederá a analizar cada uno de los comportamientos denunciados con base en las pruebas recaudadas.

[ACTO DE VIOLACIÓN DE SECRETOS]

Comenzaremos con el acto de violación de secretos, el artículo 16 de la ley 256 de 1996 dispone “se considera desleal la divulgación o explotación sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva o ilegítimamente a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley,  tendrá así mismo, la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan, las acciones referentes a la violación de secretos procederán, sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2° de esta ley”

Como fundamento de la acusación, la parte demandante manifestó que es desarrollador del software denominado Avances ERP sobre la plataforma ODU, el cual constituye, en su concepto, un secreto empresarial por cumplir con los tres requisitos consagrados en el artículo 260 de la decisión Andina 486 de 2000, explicó que el software Avancys ERP es una configuración que contiene diferentes componentes, que no es conocida por quienes manejan este tipo de conocimientos o información, por lo cual se encuentra protegida por el derecho de autor, afirmó que la plataforma de la demandada fue desarrollada sobre la plataforma Odoo, que corresponde a un 30% del software del accionante, expresó que el software Avancys ERP fue objeto de medidas razonables para mantenerla secreta, teniendo en cuenta que los trabajadores que tuvieron acceso a la misma ocupaban cargos de confianza y manejo al interior de la empresa.

Agregó que, una vez terminado el vínculo laboral, estos obligaban a restituir o borrar la información a la que tuvieron acceso en virtud de las funciones que desarrollaron al interior de la empresa demandante, en cumplimiento de la cláusula de confidencialidad, acuerdo de no revelación, propiedad y exclusividad contenida en los contratos laborales. Advirtió que la sociedad Driverp S.A.S. tuvo acceso al software objeto de la demanda a través de su representante legal y sus vinculados, quienes lo vienen comercializando como si se tratara de la versión 12, la cual no contiene modificaciones determinantes en comparación con el software de la demandante

Resaltó que la demandada, bien haciendo uso del software objeto de la demanda en provecho propio, situación que le ha causado perjuicios a la sociedad Avancys S.A.S., viéndose reflejado en los contratos que venía ejecutando, tal como se puede colegir con el contrato celebrado con las sociedades, Annar Diagnóstica Import S.A.S. y Laboratorio Clínico Colcan S.A.S., el cual fue ejecutado con normalidad hasta el día 31 de mayo de 2019,  fecha en la que se presentó la renuncia del señor Mario Andrés Zúñiga Medina, quien tiene la calidad de representante legal de la sociedad Driverp S.A.S.,  indicó que tiene conocimiento de que el grupo Annae Colcan S.A.S.  contrató los servicios de la demandada para continuar con el referido contrato, lo cual permite inferir que la sociedad Driverp S.A.S. se encuentra utilizando el software Avancys ERP, pese a que su representante legal en su momento suscribió un contrato laboral con la accionante que prohibía el uso de la información a la que tuvo acceso en virtud de su vínculo laboral con la demandante.

Adujo que el software Avancys ERP fue desarrollado sobre la plataforma Odoo,  tratándose de un secreto empresarial y el representante legal de la demandada tuvo acceso al mismo en su calidad de trabajador de la demandante. Sin embargo, después de terminado el vínculo laboral, no podía hacer uso del mismo, ni mucho menos conservar las claves y usuarios que le fueron suministradas por la demandante, durante un periodo de 5 años.

Señaló que las bases de datos de la demandante también deben ser consideradas como secreto empresarial, teniendo en cuenta que, si la demandada presta sus servicios a los mismos clientes de Avancys S.A.S. quiere decir que tiene en su poder dicha información y la está utilizando para la comercialización de sus servicios.

En primer lugar, debe ponerse de presente que la sociedad Avancys S.A.S., tiene registrado ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor la obra denominada Software Avancys, el cual fue registrado el día 28 de octubre de 2021, según se puede evidenciar en el folio 2 del memorial página 11 del consecutivo 49 del expediente digital, prueba documental que fue aportada por la accionante, como consecuencia de la orden impartida por el despacho durante la celebración de la audiencia consagrada en el artículo 372 del Código General del Proceso el día 5 de abril de 2022, es de precisar que en dicha certificación se observa la siguiente descripción de la obra “el software contiene módulos tales como marketing, CRM, contabilidad, facturación,  cierre de periodos, facturación electrónica, obligaciones financieras, recursos humanos, mantenimiento de equipos y maquinaria, proyectos, costos de proyecto, HSEQ,  gestión documental, business, red social empresarial,  módulo de diseño portal de Internet

Sin embargo, debe advertir el despacho que la obra o software contenido en dicha certificación, no coincide con la que fue alegada por el demandante en la demanda denominada Avancys ERP y contenida en los contratos de licenciamiento que obran en las presentaciones página 8, 9 y 29 del consecutivo 0 del expediente digital, por lo que no está demostrado lo referente a que la demandante ostente derechos de autor sobre el referido software.

Se debe señalar igualmente que, en el hecho 4° de la demanda, se indica que este software objeto de la demanda se trata de un sistema de planificación de recursos empresariales y los programas que hacen parte del sistema se ocupan de hacer distintas operaciones internas de unas empresas, tales como contabilidad, turnos, nómina, producción, punto de venta, costos de importación de productos, para el efecto se puede consultar el hecho 4º de la demanda. De esta manera, no es posible inferir que el demandante ostente una titularidad o le hayan sido reconocidos derechos de autor sobre software Avancys ERP, como lo ha afirmado, tanto por el representante legal en el 00:58:40 de la audiencia, como por la apoderada de la parte demandante en el día de hoy al momento de presentar los alegatos de conclusión e incluso en la misma demanda también se hizo referencia a este hecho.

Asimismo, tampoco está demostrado que ostente una patente sobre el referido software, tal como fue reconocida por esta persona, por el representante legal, quien al ser preguntado sobre el particular contestó lo siguiente en el 00:17:03 de la audiencia,, “no, no tenemos patente otorgada”.  Lo anterior se hace únicamente con el fin de desvirtuar uno de los fundamentos contenidos en la acusación del presente acto desleal, no obstante, se recuerda que la infracción a los derechos de autor corresponde a un asunto que debe ser ventilado ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor o ante la jurisdicción ordinaria, de conformidad con el numeral 2° del artículo 20 y literal B del artículo 24 del Código General del Proceso.

Por otra parte, debe señalar el despacho que, si bien para la demandante el funcionamiento puesto en operación del software Avancys ERP e incluso su base de datos se trata de información de carácter confidencial, para el despacho no es posible llegar a dicha conclusión, con las pruebas aportadas con la demanda por lo que pasa a explicarse.

Para los efectos de lo establecido en el artículo 16 de la ley 256 de 1996, se entiende por secreto empresarial acorde con lo que ha establecido la doctrina en concordancia con la normativa comunitaria en materia de propiedad industrial decisión 486 de 2000, “el conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público, secretos que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial y que por ello procura a quien los domina una ventaja que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”, teniendo en cuenta la anterior delimitación del concepto de secreto empresarial para los efectos de la disciplina de la competencia desleal, la inclusión de una determinada información en esa categoría supone que la misma; primero sea secreta, esto es, no conocida en general ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate.; segundo, tenga un valor comercial efectivo potencial en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen y tercero, haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta, razonabilidad que valga aclararlo, deberá analizarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada caso” artículo 260 decisión Andina 486 de 2000.

Sobre el particular, se recuerda que el representante legal de la parte demandante, al ser preguntado qué información de la empresa era catalogada o considerada como confidencial, contestó lo siguiente en el 00:58:40 de la audiencia, “los procedimientos de trabajo, los proyectos, la parte de códigos, metodologías, y flujo de procesos desarrollados dentro de la organización, los documentos que participan a los proyectos, el software mismo, el software está registrado a derechos de autor, no tenemos patente, pero sí tenemos  registro de derechos de autor de nuestra plataforma, lista de los clientes, claves, accesos y demás”, seguidamente, al ser preguntado qué personas podían tener acceso a esa información que consideraba como confidencial, contestó en la 01:21:00 de la audiencia, lo siguiente “la parte financiera, el contador y yo, pero teniendo acceso a la infraestructura y los que tengan acceso a mi servidor pueden copiar la base de datos, en la parte de los clientes únicamente el área comercial y los consultores tienen acceso a los procesos que están involucrados”.

Al ser preguntado qué personas podían tener acceso a su plataforma, contestó en la 01:03:55 de la audiencia lo siguiente “Mario, Juan Camilo Ferney pudieron haber ingresado a los servidores con llaves que tenían y que son acceso a la máquina dentro del servidor y, por ende, al tener acceso a la máquina se puede acceder a la base de datos con sus usuarios”.  Al solicitarse que señalará por quienes estaban conformadas las áreas a las que había hecho referencia, contestó en 01:04:55 de la audiencia lo siguiente, “en la parte administrativa 2 personas, en la parte de infraestructuras son 3 Mario, Juan Camilo y Ferney, en ese momento teníamos un equipo de 7 desarrolladores que tenían claves de acceso no al servidor, pero que a nivel de desarrolladores deben tener acceso al sistema, el equipo estaba encabezado por Juan Camilo y la responsabilidad de seguridad de los accesos reposaba en él, en el área comercial estaba una persona que no tiene mucho acceso”.

No obstante, lo manifestado por el representante legal de la parte demandante contrasta con lo señalado por alguno de los extrabajadores de la sociedad demandante que fueron citados como testigos, comencemos por la declaración de Juan Camilo Torres quien, al ser preguntado,  si cuando se retira de Avancy S.A.S. cómo fue la entrega de la supuesta información confidencial a la que había tenido acceso contestando en el 00:38:30 de la audiencia celebrada el día 26 de julio de 2022, lo siguiente.

Como yo era jefe del área técnica en Avancys S.A.S., yo el día de la entrega, pues le hice entrega precisamente de las contraseñas de mis llaves SH,  de hecho en el servidor o en la instancia que tiene Avancys, había un controlador de servidores que yo había desarrollado, ósea un controlador para poder reiniciar los servicios, actualizar módulos de manera digamos inasistida,  para no entrar en un servidor y a punta de instrucciones directas en el servidor hacerlo, sino que por medio de un módulo dentro de Avancys, yo puse mi llave precisamente para utilizar ese módulo dentro de la plataforma de Avancy, me permito subrayar esta parte, de todo eso se hizo la entrega de los servidores era una información que compartíamos no solo entre Manuel y yo, sino entre los desarrolladores que estábamos en ese momento. Todas las personas que eran de nivel de desarrollador tenían acceso a los servicios de los clientes, pues cuando yo hice la entrega le dejé claro a Manuel que le estaba haciendo la entrega de los servidores de la información que yo tenía, aunque era claro también que muchas personas dentro de la organización lo tenían también, no quedó nada pendiente se me dio entonces el paz y salvo”.

Posteriormente, al ser preguntado sobre las prácticas de ciberseguridad que manejaba Avancys para el momento en que se decide desvincular de la empresa, contestó en la 01:09:03 de la audiencia, lo siguiente.

“Realmente no había, no había, digamos como una seguridad ósea, ciberseguridad, políticas de seguridad de la información no existían, de hecho, no se contaba tampoco con la certificación, digamos la ISO no recuerdo el número 13.000, de hecho en la empresa los servidores estaban era en un sótano, en el cual se ingresaba con una llave, digamos un candado y ahí estaban los servidores de los clientes. Entonces realmente no existía como tal algo que uno dijera una política, de hecho, cuando estábamos fue cuando se implementó el ingreso por medio de CCG porque antes cualquier persona con la IPG entraba la contraseña, en cambio, en ese momento se implementó el tema de las llaves CCH, el tema también para la gestión del GID, muchas cosas que no se tenían precisamente implementando como opción de mejora para la corporación, pero cuando yo me desvincule no hubo digamos ninguna acta en la que se dejara, sino que simplemente fue mire, mi llave está en el servidor, aquí le entregó las contraseñas o estas son las IP de los servidores y eso es todo”

Por su parte Esteban Quevedo Pardo, al ser preguntado si solamente los empleados o un círculo de empleados muy reducido que desarrollaban determinadas funciones en concreto podían hacer uso del software por las plataformas de propiedad de la demandante, contestó en el 00:13:03 de la audiencia lo siguiente: “pues con respecto a la funcionalidad, yo creo que era muy abierto, nosotros como empleados, todos, absolutamente todos teníamos acceso a ellos, los clientes que por obvias razones adquirían este software tenían el acceso, incluso muchas veces yo tuve que dar accesos, el mismo software tenía una base de datos que era de demostración para clientes nuevos, se les da un usuario para que pudieran hacer cosas allí y ver y manejarla, ver cómo estaba funcionando y demás”.

Al ser preguntado, si los clientes de la empresa demandante tenían la facultad o la posibilidad de otorgar la autorización a sus empleados, con el fin de que estos también pudieran hacer uso de los aplicativos, contestó en el 00:15:34 de la audiencia, lo siguiente “claro que sí señor, sí, efectivamente después yo no era del proceso de implementación en aquel momento, pero ya después de que si hacía la instalación ya ellos tenían su instancia del sistema, ellos prácticamente se volvían autónomos en cuanto a la autorización de los usuarios y los permisos que les daban a las personas que podían hacer uso”.

De esta manera, queda desvirtuado que la información considerada como confidencial por la parte actora, no fuera de fácil acceso ni de conocimiento general, tanto para los trabajadores de la empresa demandante como para los clientes.  Asimismo, a partir de los testimonios puestos de presente anteriormente, no se encuentra demostrado que al software Avances ERP les hayan sido aplicadas unas medidas de seguridad al interior de la empresa, con el fin de garantizar que su acceso fuera restringido para la mayoría de los empleados de la empresa que no tuviesen dentro de sus funciones conocer esta información.

De otro lado, no se allegó prueba encaminada a demostrar que la parte demandada incurrió en una conducta de violación de secreto por medio del espionaje o procedimientos análogos, pues no se aportó ninguna prueba técnica que permita inferir que los problemas presentados en la plataforma o software utilizado por los clientes de la demandante se trataron de actos de sabotaje espinados, causados por la sociedad demandada. En este punto se debe recordar que representante legal de la demandante, al ser preguntado por el hecho vigesimocuarto de la demanda que se refiere a actos de sabotaje, contestó en el 00:29:54 de la audiencia lo siguiente.

Después de la salida de Mario, en septiembre de 2019, un cliente,  Agroquímicos, nos informa que están haciendo clic en la plataforma, no genera errores, pero el sistema no deja de trabajar,  al revisar el caso me doy cuenta de que el sistema que tiene una arquitectura donde hay diferentes tablas de información contenidos por registros y hay unas tablas que tienen unos elementos predefinidos para que cuando sean diligenciados hagan su operación. Cuando empiezo a revisar, me doy cuenta de que esas tablas tienen borrados todos los registros predefinidos y esa era la razón por la cual no podía operar, nunca me había pasado en los 25 años de experiencia. Luego en octubre 2019 otro cliente nos envía una comunicación diciendo que le está haciendo clic en los botones y ya no funciona, ingreso a la plataforma y me doy cuenta de que hay tablas que contienen los elementos de los procesos que permiten que cuando haga una acción el botón hace otra, esta tabla también estaba borrada, esos hechos no volvieron a suceder, porque después de eso yo les cambien todas las claves de acceso y nunca más volvió a suceder”

Seguidamente, al ser preguntado si en algún momento al interior de la empresa demandante se realizaron validaciones o pruebas técnicas, con el fin de identificar de dónde provenían estos procedimientos, sabotajes o ataques cibernéticos, contestó en el 00:39:12 de la audiencia lo siguiente, “como no hay una intrusión directa, porque al tener la llave de acceso intentamos obtener los rastros, pero ha sido muy difícil”,  al respecto se debe indicar.

Primero,  que Mario Andrés Zúñiga Medina,  no es parte dentro del presente proceso y segundo, no se aportó ningún elemento probatorio encaminado a demostrar que la sociedad Driverp S.A.S. fue la responsable o tuvo alguna participación o injerencia en los problemas técnicos que se presentaron en la plataforma utilizada por la demandante para la prestación de sus servicios a los clientes.

Por otra parte,  tampoco fue mostrado técnicamente que el software utilizado por la sociedad Driverp S.A.S. se trata del mismo al que tuvo acceso su representante legal cuando prestó sus servicios para la parte actora, de conformidad con el artículo 226 del Código General del Proceso, que dice lo siguiente, “la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”.

Sobre el particular, veamos lo manifestado por el representante legal de la parte demandada, quien al ser preguntado si era cierto de que la sociedad demandada se encontraba utilizando para la prestación de sus servicios el software de propiedad de la sociedad demandante, contestando lo siguiente en las 02:37:13 de la audiencia “no es cierto, digamos que nosotros adjuntamos una prueba de peritaje que puede ratificar esto, la lógica de los procesos son muy similares a nivel general la esencia es la misma, cuando hicimos el cambio de ERP era incompatible con las indicaciones que indica Manuel, él hace referencia a módulos particulares que estaban aislados, el corazón del ERP viene muy arraigado con la base del fraguar”.

A lo anterior,  debe sumarse el resultado de la prueba pericial presentada por la demandada y elaborada por Andrés Muñoz Bermúdez, perito en informática forense, contenida en el memorial página 2 del consecutivo 52 del expediente digital, el cual debe decirse, no fue controvertido por la parte demandante en la forma establecida en el artículo 228 del Código General del Proceso, pues contrario a ello, presentó unas observaciones contenidas en el memorial página 3 del consecutivo 68 del expediente digital, que no tienen la capacidad para desvirtuar el contenido del peritaje, en la medida en que contrario a lo afirmado en dicho escrito, en el peritaje sí se hizo referencia el software Avancys ERP, pues nótese que el objeto de la pericia consistió en identificar niveles de similitud entre los softwares Avancys y Driverp, basados en los componentes generales, estructura de funcionamiento e interfaces de usuario.

Precisado lo anterior, encontramos que en el peritaje se concluyó lo siguiente al momento de resolver los siguientes interrogantes, folios 333 del peritaje, numeral 1°, bajo qué versión de Odoo fueron desarrollado los softwares de Avancys y Driverp para el periodo comprendido entre el 8 de enero y 1 de agosto de 2019.

Contestó “ambos softwares son de tipo ERP basados en Odoo. Sin embargo, Avancys está desarrollado en versión 8.0 y Driverp en versión 12.0 Community”, segundo, realice una comparación de interfaz gráfica y funcional entre el software de la compañía Avancys y el software de la compañía Driverp e identifique cuáles módulos son parecidos y cuál es el porcentaje de similitud, contestó lo siguiente:

“Al realizar la comparación gráfica entre ambos sistemas, la plataforma Driverp tiene semejanza con la plataforma de Avancys en un total de 5 módulos,  contabilidad, compras, ventas logísticas y mensajería, con un porcentaje total promedio de coincidencia del 33%. Sin embargo, al ser un software ERP es como un contar con módulos con el mismo nombre, así como menús o submenús a fines con esto, donde se evidenció que adicional a los que tuvieron coincidencia o similitudes, cada una de estas plataformas tienen implementados menús, categorías y subcategorías, que no son comparables entre sí y que están diseñadas de acuerdo con las preferencias de cada uno. Asimismo, es importante resaltar que Avancys tiene módulos adicionales como recursos humanos, manufacturing, márketing, mantenimiento, conocimiento HSEQ que no se evidenciaron en el softwar de Driverp S.A.S.

Al ser preguntado en el número 3° de los resultados obtenidos, la interfaz gráfica y funcionalidades, se puede concluir que los softwares Avancys y Driverp son semejantes, contestó lo siguiente.

“Se debe tener en cuenta que ambos softwares son desarrollados bajo la misma plataforma Odoo, por lo tanto, la interfaz gráfica de cara al usuario de uno u otro vs. Odoo son similares, con el beneficio de que sus aplicaciones pueden ser modificadas y adaptadas de acuerdo con las necesidades, preferencias y servicios que cada compañía ofrece.  En algunos casos, las denominaciones de las diferentes funcionalidades, menús, opciones y datos en general, de ambas plataformas pueden ser similares o iguales, de ello dependerá el módulo seleccionado y desarrollado, por ende, no se encontrarán nombres diferentes para ítems como; factura, cliente, proveedor, orden de compra, informe, balance, configuración, análisis, compra, venta, entre otros. Puesto que es común encontrar este tipo de denominaciones para softwares de esta naturaleza y me permito resaltar esta última parte. Conforme a lo anterior, y de acuerdo con el análisis comparativo realizado e interfaz gráfica, se concluye que existe una similitud del software de Driverp vs. el de Avancys con un 33% de semejanza, ambos están desarrollados bajo la misma plataforma de Odoo, de lo que se concluye que Driverp no es igual que Avancys,  adicional a ello, existen procesos y herramientas diferentes en cada una de ellas, que son incompatibles, como botones, acciones, formularios formatos, distribución de campos, distribución de sus menús, entre otros, así como en los módulos adicionales que cada uno tiene establecido”.

Así las cosas,  no se encontró prueba en el expediente que permita inferir que el software utilizado por la sociedad Driverp S.A.S. corresponda al mismo que tuvo acceso su representante legal para la época en la que prestó sus servicios en la sociedad Avancys S.A.S., ni mucho menos se aportó prueba encaminada a demostrar que Mario Andrés Zúñiga Medina sustrajo información de carácter confidencial y de propiedad de la demandante, con el fin de utilizarla en la empresa demandada.

En cuanto al tiempo que necesitaba o requería la sociedad demandada para desarrollar su software, que fue también uno de los argumentos utilizados en la demanda y también en los alegatos de conclusión o ratificado en los alegatos de conclusión de la parte demandante, se debe señalar que, tal supuesto no corresponde propiamente a un asunto de competencia desleal o a la mala fe desde el punto de vista de la competencia desleal, lo que pueda considerarse algo contrario a la buena fe o a las sanas costumbres mercantiles, sino que corresponde a un factor en el que se encuentra comprendida la formación académica, trayectoria, experiencia, experticia que tiene cada empresario para desarrollar su actividad comercial, a lo que debe agregarse que al no demostrarse que la plataforma utilizada por la demandada se tratara del software de la demandante, resulta impertinente abordar esta inconformidad utilizada como fundamento de la acusación.

Finalmente, se debe manifestar que el presunto incumplimiento de la cláusula 4° del documento denominado, Fin De Contrato De Manejo Y Confianza entre Avancys S.A.S. y Mario Andrés Zuñiga Medina,  que obra en los folios 1 y 2 de la presentación, página 19 consecutivo 0 del expediente digital, no es un asunto que tenga que ser analizado dentro del presente proceso, no solo porque esta persona no es parte en el presente proceso, sino también porque la sociedad demandada no suscribió dicho documento, por lo que no se le pueda alegar la configuración del presente actos sobre la base de un documento que no es exigible para la accionada, independientemente de la validez del mismo, frente a derechos de linaje constitucional, como los derechos al trabajo y a la libertad de empresa, y que, según se puso de presente en la contestación de la demanda esto está siendo ventilado en contra de la parte demandante en otro proceso, a lo que debe agregarse que la sociedad de una vez constituida forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados de conformidad con el inciso 2° del artículo 98 del Código de Comercio. Por las razones señaladas, la pretensión tendiente a la declaración de este acto desleal no se encuentra llamada a prosperar.

[ACTO DE ENGAÑO]

Continuamos con el acto de engaño, en lo que respecta al acto de engaño, el artículo 11 de la ley de Competencia Desleal dispone, “en concordancia con lo establecido por el punto 3° del número 3° del artículo 10 Bis del Convenio de París, aprobado mediante la ley 178 de 1994 se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles del establecimiento ajeno. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o  aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de prácticas que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la actitud en el empleo o la cantidad de los productos” De acuerdo con lo anterior, para que la conducta desplegada pueda considerarse como engañosa, resulta necesario que puede inducir en error a los consumidores o que genere falsas expectativas en los destinatarios. Es decir, se requiere la potencialidad por parte de su autor de que su comportamiento inductivo provoca una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponda a la verdad, adicionalmente se requiere que se realice la utilización o difusión, indicaciones incorrectas o falsas que resulten actas para incidir, aunque sea de manera potencial en la conducta de quienes son los destinatarios de la información emitida.

La parte actora, fundamentó la presente conducta en el hecho según el cual la sociedad demandada Driverp S.A.S., a través de su representante legal en compañía de sus extrabajadores, se encuentran utilizando el software Avancys ERP desarrollado sobre la plataforma Odoo, sin contar con las correspondientes autorizaciones por parte de la demandante, situación que induce al público consumidor a error por las siguientes razones.

Primero, le hace creer a sus clientes o potenciales clientes que los servicios prestados son con la utilización de un software propio, cuando en realidad lo hicieron a partir del software desarrollado por la demandante; segundo, hace creer que el software de la demandante es obsoleto por tratarse de la versión 8 y no 12, cuya actualización se refiere a elementos secundarios que no varían la eficacia del software de la demandante en su versión 8 y tercero, afirma que la versión utilizada por Avancys S.A.S. dejaría de funcionar en diciembre por la versión de Python que ya no estaba soportada.

Al respecto, se debe señalar que no se aportó ningún elemento probatorio que permita inferir la comisión del presente acto desleal por parte de la sociedad Driverp S.A.S., por cuanto, examinadas las pruebas documentales referentes a las facturas de venta emitidas por la demandada y contenidas en la presentación página 14 del consecutivo 0 del expediente digital, no se advierte ninguna conducta de magnitud irregular del demandado más allá del pago o la prestación de unos servicios de consultoría y asesoría en los que nos hace ninguna referencia el software Avancys ERP de propiedad de la demandante  y objeto de la presente demanda.

Adicionalmente, no se allegó ningún elemento probatorio encaminado a demostrar que la demandada le hace creer a los potenciales clientes que el software de la demandante es obsoleto por tratarse la versión 8 y no 12, cuya actualización se refiere a elementos secundarios que no varían la eficacia del software de la demandante en su versión 8,  pues contrario a ello,  encontramos que los ofrecimientos que le hace el demandado a los clientes no se hace ninguna mención a la parte demandante, sino que se base en estrategias comerciales que no son contrarias a la buena fe o a las sanas costumbres mercantiles, según se puede evidenciar en lo manifestado por cada uno de los clientes que fueron citados como testigos.

Comencemos con lo manifestado por Eduardo Vergara, quien al ser preguntado si en la reunión que había sostenido con el representante legal de la demandada, le hizo alguna manifestación en contra del software de Avancys, consistente en que el mismo iba a quedar obsoleto, contestando lo siguiente en el 00:19:20 de la audiencia celebrada el día 23 de agosto de 2022,  “no recuerdo que hubiera dicho que ese software fuera a quedar obsoleto, simplemente era implementar una versión de software más avanzada de la que ya teníamos y sus ventajas, y claramente las tienen pueden todos los softwares normalmente es así, recuerdo que fue basado en las ventajas de una versión más avanzada a las que ya estamos trabajando con Avancys”.

Seguidamente, al ser preguntado si recordaba, si el representante legal de la demandada le hizo alguna manifestación en contra de la sociedad Avancys, contestó lo siguiente en el 00:20.00 “no, no lo recuerdo”. Por su parte Sandra Milena Sepúlveda Castro,  quien declaró en su calidad de gerente del proyecto desarrollado con la sociedad Annar Diagnóstica Import S.A.S.,  al ser preguntada qué sucedió después de la suscripción del acuerdo de transacción celebrado entre la sociedad Colcan y la parte demandante, contestó en 01:20:20 de la audiencia, lo siguiente “Acudimos a Mario para validar si él nos podría prestar el servicio, Mario nos dice que no, que él no puede prestar servicios sobre una implementación que no es de él,  Mario  nos dice que él tiene una versión desarrollada sobre versión doce, le pedimos que nos muestre el estándar, decidimos validar cuál era el alcance y si se acomodaba a Colcan, él nos presenta una propuesta sobre la versión 12, comparamos las funcionalidades y Colcan hace un acuerdo, de hacer una nueva implementación de DPR, no migración, sino implementación con la versión 12 con ellos Driverp”

Al ser preguntada si en algún momento Mario Zúñiga le hizo alguna aseveración en contra de Avancys, contestó en la 01:24:22 de la audiencia lo siguiente, “no jamás,  eso jamás lo ha hecho, cuando nosotros recurrimos a él para ver si era viable que nos diera soporte sobre la versión 8, él nos hace la claridad que para él no es viable tocar esas implementaciones”.

Finalmente, al ser preguntada si en algún momento Marios Zuñiga le hizo algún comentario en contra de Avancy S.A.S. en lo que tiene que ver con el software, contestó en el 00:56:31 de la audiencia lo siguiente “no, para nada”, en lo que tiene que ver con el testimonio de Víctor Hugo Muñoz Calvo, quien declaró en su calidad de representante legal de la sociedad de Stewart y Stevenson, al ser preguntado si había tenido alguna relación comercial con la sociedad Driverp S.A.S., contestó lo siguiente en 00:51:40 de la audiencia celebrada el día 24 de agosto de 2022, “sí, se hizo un contrato casi 2 meses después de haber terminado la relación con Avancys, nosotros hicimos una licitación con varias compañías que manejan el tema, yo tenía contacto de Mario, él nunca me ofreció sus servicios y cuando terminamos el contrato con Avancys, yo llamé a Mario y le dije que se presentará y las condiciones de la oferta, luego empezamos a mirar las propuestas de lo que la gente nos ofrecía y se tomó la decisión que el contrato iba a ser con Driverp”

Al ser preguntado si en algún momento Mario Zúñiga, le hizo algún comentario en contra de Avancy S.A.S., en lo que tiene que ver con el software, contestó en el 00:56:31 de la audiencia lo siguiente “no, para nada”. Finalmente, en lo referente a que la plataforma de la demandada fue creada o diseñada a partir del software que es de propiedad de la demandante, tal aseveración, no se encuentra demostrada a partir de las pruebas aportadas, según se puso de presente al abordar el acto desleal de violación de secretos, por lo que no se hace necesario ahondar nuevamente sobre el particular,  por las razones señaladas la pretensión tendiente a la declaración de este acto desleal no se encuentra llamada a prosperar.

[INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL]

Acorde con lo establecido en el artículo 17 de la ley 256 de 1996, dispone que “se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores, sumado a lo anterior, se presume desleal la inducción a la terminación regular de un contrato, el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena, solo se califica desleal cuando siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos”.

Si se  estudia el artículo 17 de la ley 256 de 1996, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política, según el cual la actividad económica e iniciativa privada son libres de entre los límites del bien común, hay que entender que las prohibiciones previstas en dicho artículo, no restringen propiamente el derecho de los participantes en el mercado a expandirse atrayendo y consiguiendo proveedores o clientes de otros competidores, ni el derecho a proponer ofertas laborales a empleados de la competencia y eventualmente contratarlos, salvo cuando ello se haga a través de maniobras desleales.

Asimismo, el inciso 2º del artículo 17 contiene dos prohibiciones, referidas a cualquier sujeto, competidor o no, consistentes en;  primero, no inducir a una persona obligada contractualmente para con un participante del mercado a que regularmente de por terminada esa relación contractual y segundo, no aprovecharse de una infracción contractual ajena. Sin embargo, cualquiera de esas dos conductas, solo llega a calificarse como desleal cuando se realiza con conocimiento de esa relación o infracción contractual y con la intención de lograr una expansión industrial o empresarial o acompañada de circunstancias como el engaño, la intención de eliminar un competidor del mercado o de circunstancias análogas.

La parte demandante sustentó la acusación del presente acto desleal, en el hecho según el cual la sociedad Driverp S.A.S., a través de su representante legal, Mario Andrés Zúñiga Medina y sus vinculados Juan Camilo Torres, Leidy Natalia Gaitán Pinzón, Ferney Forero Murcia y Esteban Quevedo Pardo,  han obtenido ingresos por las prestaciones de sus servicios con empresa tales como Annar Diagnóstica Import S.A.S., Laboratorio Clínico Colcan S.A.S., Textiles 1×1 S.A.S., Y Stewart And Stevenson, entre otros. Precisó que, en agosto de 2019, la empresa Stewart And Stevenson terminó de manera unilateral el contrato de administración de servicio con Avancys S.A.S., afirmó que la terminación del contrato se presentó de manera unilateral, alegando que tenía diferencias de inventario entre los valores contables y los costos reales.

Sin embargo, siguieron operando sin tener acceso al sistema de seguridad de la demandante, al que solo tenía acceso su representante legal y Juan Camilo Torres,  expresó que el día 9 de septiembre de 2019, la sociedad Agroquímicos de Colombia, reportó que por problemas técnicos con la plataforma de Odoo no podía ejecutar la venta, evidenciándose que 16.0000 registros de los parámetros predefinidos fueron borrados de las bases de datos, impidiendo que el sistema pudiera trabajar.

Señaló que esto solo lo podía ejecutar alguien con permisos al servidor desde un acceso remoto y con mucha experiencia para saber que este sería difícil de diagnosticar y que bloquearía la operación del sistema, sin impedir que la plataforma estuviera online, adujo que en septiembre de 2019 el módulo de nómina dejó de funcionar en algunos proyectos específicos como Colviced  y Textiles 1×1 S.A.S., que no calculaban en ninguna base por temas que el API dejó de funcionar, siendo que a dichos programas solo podía acceder  Juan Camilo Torres y la demandante.

Explicó que esta plataforma se trata de un sistema de seguridad que desarrolló la accionante con Juan Camilo Torres, bajo la supervisión de aquel, consistiendo su función en evidenciar si alguien quería usar su código, no lo podían usar sin estar conectados al servidor de Amazon. Manifestó,  que esta situación conllevó a que las empresas con las que se presentaron las incidencias concluyeran que la demandante se tornaba incompetente al darse la salida de las personas mencionadas, como son el representante legal de la sociedad Driverp S.A.S. y sus vinculados.

Agregó que, en abril de 2021,  Mario Andrés Zúñiga Medina, prestó sus servicios a empresas como Annar Diagnóstica Import S.A.S., lo cual permite inferir la ruptura contractual entre dicha sociedad con la demandante, como se puede evidenciar en la cadena de correos que fueron direccionados al correo que manejaba el representante legal de la demandada Zúñiga Medina, cuando laboraba para la sociedad Avancys S.A.S.

Aseveró, que claro que existe una relación contractual entre la sociedad de Avancys S.A.S. con las sociedades Annar Diagnóstica Import S.A.S., Laboratorio Clínico Colcan S.A.S., Textiles 1×1 S.A.S., Y Stewart And Stevenson, entre otros clientes, con  anterioridad a los actos cometidos por Driverp S.A.S. a través de su representante legal y los vinculados ya mencionados, argumentó que los contratos celebrados por Avancys S.A.S con terceros, tenían una duración de 1 año y los mismos eran susceptibles de ser renovados por periodos iguales, situación que hace pensar que la renovación se daría siempre y cuando lo contratado estuviera cumpliendo a satisfacción, lo cual dependía de quien fuera su líder de proyecto, líder de desarrollo,  líder denomina, apoyo de usuarios, etcétera; funciones que estaban a cargo del representante legal de la demandada y los vinculados a la sociedad Driverp S.A.S.

Afirmó, que como la inducción de la ruptura contractual debe provenir de un tercero ajeno a la relación contractual y teniendo en cuenta que los contratos por la demandada con las sociedades expuestas al presente anteriormente. Así las cosas,  el inductor en este caso es la sociedad Driverp S.A.S. y las personas jurídicas inducidas son las sociedades Annar Diagnóstica Import S.A.S., Laboratorio Clínico Colcan S.A.S., Textiles 1×1 S.A.S., Y Stewart And Stevenson, entre otros clientes, quienes infringieron sus deberes contractuales con ocasión a la conducta desplegada por la demandada, siendo el afectado con estos actos la sociedad Avancys S.A.S., quien se ve disminuida directamente por la ruptura de los contratos como consecuencia de la conducta ejecutada por el tercero inductor.

Expuso que el presente acto desleal, se configura a partir de las aseveraciones realizadas por la sociedad Driverp S.A.S a través de su representante legal y sus vinculados sobre la obsolescencia del software Advancys ERP,  aseguró que la ausencia de personas en Avancys S.A.S. que se ocupen de la ejecución de los contratos con los clientes constituyen actos de engaño encaminados a eliminar a Avancys como competidor.

Señaló que sin las conductas desplegadas por la sociedad Driverp S.A.S., a través de su representante legal y sus vinculados, las sociedades Annar Diagnóstica Import S.A.S., Laboratorio Clínico Colcan S.A.S., Textiles 1×1 S.A.S., Y Stewart and Stevenson, no hubieran optado por contratar con la demandante.

Antes de abordar el presente acto desleal, se hace necesario traer a colación el artículo 167 del Código General del Proceso, que dice lo siguiente “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, el cual es plenamente aplicable para el presente acto desleal y para todos los actos desleales dentro del presente asunto. Precisado lo anterior, se debe manifestar que la parte demandante, más allá de las inferencias contenidas en los hechos de la demanda, no aportó ningún elemento probatorio encaminado a demostrar que la sociedad Driverp S.A.S. incurrió en el presente acto desleal.

Al respecto, debe indicar el despacho que no es posible atribuir a la sociedad Driverp S.A.S. la terminación del contrato suscrito por la sociedad de Avancys S.A.S. con las sociedades Annar Diagnóstica Import S.A.S. y Laboratorio Clínico Colcan S.A.S., por cuanto él mismo se terminó como consecuencia de un contrato de transacción que fue celebrado por la demandante con dichas sociedades que obra en la presentación página 30 del consecutivo 0 del expediente digital, prueba que fue aportada por el mismo demandante dentro de los anexos de la demanda.

Es de aclarar que, en dicho documento, no se especifica cuáles fueron los motivos para declarar por terminado el referido contrato, por lo que no es posible inferir que la demandada ejecutó alguna conducta encaminada a que se diera por terminada esa relación comercial. A lo que debe agregarse, que el contrato de transacción lo que deja en evidencia es que la parte demandante alcanzó un acuerdo con sus clientes a efectos de evitar un litigio con ocasión a los asuntos señalados en dichos documentos, en el que debe recordarse,  la parte demandada ni siquiera es mencionada en dicho acuerdo transaccional, por lo que no se le podría atribuir responsabilidad a partir del mismo.

Lo anterior cobra relevancia con la declaración de Sandra Milena Sepúlveda Castro, quien declaró en su calidad de gerente de proyecto de la sociedad Annar Diagnóstica Import S.A.S. y al ser preguntada si la relación comercial con Avancys terminó en algún momento o continúa vigente, contestó en la 00:18:14 de la audiencia lo siguiente, “se dio por terminado en octubre del año 2019, por transacción entre las partes, por algunas discrepancias en el servicio y porque el costo del servicio se había duplicado a lo que se había pactado inicialmente, los acuerdos de requerimientos no habían sido exitosos y el servicio era demorado y no era satisfactorio”

Al ser preguntada qué sucedió después de ese acuerdo de transacción que dio por terminado el contrato con Avancys,  contestó en la 01:20:20 de la audiencia lo siguiente “ acudimos  a Mario para validar si él nos podría prestar el servicio,  Mario nos dice que no, que él no puede prestar el servicio sobre una implementación que no es de él, Mario nos dice que él tiene una versión desarrollada sobre versión 12, le pedimos que nos muestre el estándar, decidimos validar cuál era alcance y si se acomodaba a Colcan, él nos presenta una propuesta sobre la versión 12, comparamos las funcionalidades y Colcan hace un acuerdo de hacer una nueva implementación de DPR no migración, sino implementación con versión 12 con ellos

Como se puede evidenciar en dicha declaración nos indicó que la sociedad demandada a través de su representante legal fue determinante para la terminación del contrato de instalación y licenciamiento de uso de software Avancys S.A.S. Asimismo, encontramos que el contrato celebrado con la sociedad de Stewart and Stevenson no se terminó como consecuencia de una conducta de carácter desleal atribuible a la sociedad Driverp S.A.S., sino por la falta de atención por parte de la demandante de los requerimientos realizados por dicha sociedad, tal como se puede evidenciar con el testimonio de Víctor Hugo Muñoz Calvo, quien al ser preguntado si había tenido alguna relación comercial con la sociedad Driverp S.A.S. contestó en el 00:51:40  de la audiencia, lo siguiente:

“Sí, se hizo un contrato casi 2 meses después de haber terminado la relación con Avancys, nosotros hicimos una licitación con varias compañías que manejan el tema, yo tenía el contacto de Mario, él nunca me ofreció sus servicios y cuando terminamos el contrato con Avancys yo llamé a Mario, le dije que se presentara y las condiciones de la oferta, luego empezamos a mirar las propuestas de lo que la gente nos ofrecía y se tomó la decisión que el contrato iba a ser con Driverp”.

Seguidamente, al ser preguntado, si Mario Zúñiga Medina en algún momento fue determinante para terminar la relación con Avancys o si por una decisión unilateral de la empresa para la que laboraba, contestó lo siguiente en el 00:55:06 de la audiencia “no, para nada, cuando se termina el contrato con Avancys, se contactó a Mario”

Posteriormente, al ser preguntado cuál fue la razón por la cual termina la relación con Avancys, contestó en el 00:59:12 de la audiencia lo siguiente, “pues, un mal soporte, nosotros le dijimos que estaba pasando algo y que esto no estaba funcionando”. Lo anterior coincide con lo manifestado por Leidy Natalia Gaitán Pinzón quien, al ser preguntada si tenía conocimiento de cuáles fueron los motivos para la terminación de los contratos con las sociedades Annar Diagnóstica Import S.A.S., Laboratorio Clínico Colcan S.A.S., Textiles 1×1 S.A.S., y Stewart and Stevenson,  contestó en el 00:17:07 de la audiencia celebrada el día 26 de julio de 2022 lo siguiente.

“Sí, sí, señor, pues yo en la parte comercial no estuve, la verdad yo digo que supe algo o tuve conocimiento de la terminación del contrato, porque, pues, tengo por ejemplo, un ejemplo Stewart and Stevenson, a mí me enviaron a implementar en su momento activos fijos, activos fijos era un módulo que, pues yo traté de implementar, digo que trate porque en la base solo salía error, eso no funcionaba para nada, de hecho, alcancé a escuchar que me estaban echando la culpa a mí, de que por mi culpa Stewart se había ido.

Mucho tiempo después, cuando yo hablé  el ingeniero Víctor,  que es como el ingeniero de sistema de Stewart, yo le pregunté y él me dijo que claramente no fue por eso, y eso ya fue como la tapa, pero realmente nosotros nos salimos de Avancys era evidentemente por el incumplimiento que se estaba presentando, entonces, por ejemplo, módulos tan básicos como activos fijos que deberían funcionar a Stewart nunca le funcionó, nunca se le prestó un buen servicio al  respecto, entonces, pues por la parte de Stewart que tuvo acceso directo como tal, que hablé con el ingeniero de sistemas de allá dijo, no, la cosa es que a mí nunca me cumplieron, siempre fue mentira tras mentira y por eso yo decidí retirarme de Avancys”.

En ese orden de ideas,  no se encontró prueba que permita inferir que la sociedad Driverp S.A.S. ejecutó alguna conducta tendiente a obtener que las sociedades Annar Diagnóstica Import S.A.S., Laboratorio Clínico Colcan S.A.S., Textiles 1×1 S.A.S., y Stewart and Stevenson, terminarán sus contratos e infringieron obligaciones contractuales a fin de que contrataran los servicios de la demandada, pues contrario a ello se logró demostrar que los clientes que acudieron a los servicios de la pasiva lo hicieron de manera libre, sin que mediara una inducción desleal de la accionada, sino que, contactaron a la demandada con ocasión a la garantía o a las condiciones en la prestación de los servicios que esta les ofrecía, lo cual les permitiría satisfacer las necesidades de sus empresas.

Por otra parte, no se demostró que los problemas técnicos presentados en el software de la demandante se hayan presentado como consecuencia de actos de sabotaje ejecutados por la demandada, respecto a las acusaciones formuladas contra Juan Camilo Torres, Leidy Natalia Gaitán Pinzón, Ferney Forero Murcia y Esteban Quevedo Pardo, se pone de presente que estas personas no fueron vinculadas dentro del presente proceso como partes. Adicionalmente, no se allegó ninguna prueba encaminada a demostrar que las conductas que le fueron atribuidas a estas personas en los hechos de la demanda se hayan ejecutado en cumplimiento de órdenes impartidas por la sociedad Driverp S.A.S. a través de su representante legal, Mario Andrés Zúñiga Medina.  De conformidad con el inciso 2º del artículo 22 de la ley 256 de 1996, que dice “si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley deberán dirigirse contra el patrono”.

Aunado a lo anterior, tampoco se configura el presente acto desleal, por el solo hecho de que la sociedad de Driverp S.A.S. se encuentre prestando sus servicios a clientes de  Avancy S.A.S., pues hacer un reproche sobre este supuesto jurídico implicaría censurar el desarrollo normal de sus actividades en el mercado, a menos que la obtención del cliente hubiese sido realizada mediante conductas contrarias a la buena fe y a las sanas costumbres mercantiles, aspecto que tampoco fue demostrado dentro del presente asunto.

Sobre el particular, es necesario señalar que el solo hecho de que antiguos clientes de la demandante acudan a los servicios de la demanda, como quedó demostrado en el presente asunto, tal situación por sí sola no resulta reprochable desde el ámbito del derecho de la competencia, ya que, por un lado, esto comporta el legal desarrollo de la libertad de empresa y, por otro lado, no se ve más allá de ello, una censurable conducta de la demandada, por cuanto los clientes que en su momento fueron obtenidos por parte de la demandante no son de su propiedad, a efectos de que ningún competidor en el mercado le ofrezca los mismos servicios so pena de probarse un actuar desleal soterrado para dichos efectos, ya que en el libre desarrollo de la actividad de oferta y demanda,  los clientes escogen el empresario que por mejores condiciones les parezca el más conveniente para sus intereses, decisión que puede estar sustentada en mejores precios, servicios u otros factores que en el mercado ofrezcan los competidores.

Otra cosa diferente, sería el caso en que los clientes del demandante hayan sido abordados violando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial, situación que se reitera respecto de la cual el despacho no encuentra prueba alguna, como se explicó anteriormente.

En cuanto al tiempo que necesitó, requirió la sociedad demandada para desarrollar su software, tal supuesto no corresponde propiamente un asunto de competencia desleal, sino a la formación académica, trayectoria, experiencia, experticia, que tiene cada empresario para desarrollar su actividad comercial, a lo que debe agregarse que al no demostrarse que la plataforma utilizada por la demandada se tratara del software de la demandante, resulta impertinente abordar esta inconformidad, utilizada como fundamento de la acusación.

Finalmente, en los correos electrónicos contenidos en la respuesta de subsanación demanda páginas 14, 15, 16, 19, 20, 22, 23, 25, 27 y 28 del consecutivo 2 del expediente digital, se debe manifestar que los mismos carecen de eficacia probatoria, teniendo en cuenta que no se advierte ninguna conducta de carácter irregular atribuible a la sociedad Driverp S.A.S. que dé cuenta de la comisión del presente acto desleal, como sería en un hipotético caso, de un mensaje proveniente de la demandada en el que induzca a los clientes de la demandante a que den por terminada de manera abrupta y unilateral sus relaciones contractuales,  a fin de que opten por sus servicios, lo cual sería contrario a la buena fe y a las sanas costumbres mercantiles, por las razones señaladas,  la pretensión tendiente a la declaración de este acto desleal  no se encuentra llamado a prosperar.

[ACTO DE IMITACIÓN]

Continuamos con el acto de imitación, la ley 256 de 1996  en su artículo 14 dispone que, “la imitación de prestaciones mercantiles o iniciativas empresariales ajenas, es libre, salvo que estén amparadas por la ley, no obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero, se considera desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, la inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena, excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones, iniciativas empresariales de un competidor, cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado”

De esta disposición, se resalta en primera medida una regla general, según la cual la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales dentro del mercado es una práctica permitida, no reprochable per se, siempre y cuando la creación empresarial no se encuentre amparada por un derecho de exclusiva, circunstancia que resulta coherente con un sistema de libre competencia, de modo que la conducta imitativa en cuestión se hace sujeto de desvalor, únicamente por excepción bajo los supuestos que la misma norma consagra.

En primera medida,  por la existencia de un derecho de exclusiva y en segunda, por las dos excepciones allí contempladas, que prohíben la imitación que genera confusión sobre el origen empresarial de las prestaciones y la que comporta indebido aprovechamiento de la reputación ajena.

Por lo anterior, debe tenerse en cuenta que al momento de analizar el comportamiento de un comerciante bajo la norma señalada, no es suficiente que se contraste que efectivamente se limitaron las prestaciones mercantiles o las iniciativas empresariales de otro competidor, pues además es necesario que con ocasión de esa imitación se haya causado confusión sobre la procedencia empresarial de la prestación o que esa conducta comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, ya que solamente en esa medida la imitación puede ser calificada como desleal.

La parte demandante sustento el presente acto desleal en el hecho según el cual, la sociedad Driverp S.A.S., se encuentra utilizando el software Avancys ERP de su propiedad y adicionalmente ofrece sus servicios a empresas que fueron sus clientes, agregó que si bien se acepta la libertad de empresa,  la misma contiene secciones tales como las que se refieren directamente a la protección de los derechos de propiedad industrial e intelectual, resaltó que el utilizar el software Avancys ERP desarrollado por la demandante sobre la plataforma ODO, tiene como finalidad generar un riesgo de confusión o de asociación.

Advirtió que resulta imposible que una empresa creada en junio de 2019  haya creado y puesto en funcionamiento un software que supere la supuesta obsolescencia del software de Avancys S.A.S.  Afirmó que Driverp S.A.S. a través de su representante legal y sus vinculados vienen usando el software de su titularidad, mediante la aplicación de actualizaciones secundarias en su plataforma, que no afectan la eficacia del software de la demandante, logrando con ello, que las empresas que en su momento fueron clientes de Avancys S.A.S., hayan decidido trabajar con ellos bajo la promesa de que el sistema operará en mejores condiciones tecnológicas y de que atenderán eficientemente los requerimientos a que haya lugar, los cuales surgieron como resultado de no haber sido atendidos por ellos en sus calidades de trabajadores de la accionante.

Señaló que los actos de imitación realizados por la demandada configuran el presente acto desleal, por cuanto el demandado se está aprovechando de su reputación utilizando su software, lo cual está generando confusión con las prestaciones mercantiles en el respectivo mercado. Al respecto, se debe manifestar que la parte demandante no allegó prueba encaminada a demostrar que posee una prestación original en los términos expuestos en párrafos anteriores, en atención a que, si bien se encuentra demostrado que la sociedad Avancys S.A.S. es propietaria de un software sobre el que se ha realizado el licenciamiento, como se evidencia en los contratos obrantes en las presentaciones página 8, 9 y 29 del consecutivo 0 del expediente digital,  también lo es que no está demostrada la existencia de una prestación original en el mercado que le distinga de otros participantes en el mercado.

Asimismo, téngase en cuenta que la imitación en este caso no podría configurarse por el solo hecho de que la sociedad Driverp S.A.S. ofrezca servicios similares o parecidos a los de la demandante, pues tal supuesto se encuentra asociado a un aspecto formal que no es que interese en el estudio del acto desleal de imitación, en el que lo que interesa preponderantemente son las prestaciones y no los aspectos formales de las mismas. Adicionalmente, se desconoce qué singularidad concurrencial tiene el accionante en el mercado y de que forma el demandado lo está imitando en el mercado.

En este punto, se pone de presente que en los hechos 3º y 4º de la demanda, se expresó lo siguiente, sobre el software desarrollado por la demandante sobre la plataforma Odoo “hecho tercero, Avancys S.A.S. es titular en Colombia del software Avancys ERP, que fue desarrollado por mi mandante sobre la plataforma Odoo antes Open ERP. Hecho cuarto, el software Avancys ERP, desarrollado por la demandante sobre la plataforma Odoo antes Open ERP por definición, es un sistema de planificación de recursos empresariales y los programas que hacen parte del sistema se ocupan de hacer distintas operaciones internas de una empresa”

Sin embargo, la demandante no es la única desarrolladora en Colombia de la plataforma Odoo y que debe resaltarse, tampoco es de su propiedad, según quedó evidenciado con lo manifestado en el folio 18 y 19 de la prueba pericial, contenida en el memorial página 2 del consecutivo 52 del expediente digital y elaborada por Andrés Muñoz Bermúdez, en la que se indicó lo siguiente:

Partners en Colombia,  Odoo es un software ERP reconocido con más de 5.000.000 de usuarios alrededor del mundo, en Colombia actualmente cuenta con un total de 32 partners,  que como aliados trabajan en la implementación y adaptación de Odoo, de acuerdo con las necesidades de cada cliente, entre algunos de ellos está: Pragmatic, 20 años en la industria del software, certificado Odoo B13, más de 60 clientes Odoo en América Latina y Europa,  Odoo primer partner en Colombia en ser nominado al mejor de Latinoamérica en los premios mundiales Odoo 2010,  I.A.S.  software especialistas en desarrollo de software a la medida e implementación de Odoo, Sacai firma de consultoría que ofrece servicios únicamente en el ERP de Odoo, Interconsulting S.A. empresa integradora de tecnología y casa desarrolladora de software,  con más de 20 años de experiencia en Colombia y en el exterior partner Oficial de Odoo para Colombia desde 2012”.

En línea con lo anterior, debe recordarse que la parte demandante no logró demostrar mediante una prueba técnica que la plataforma utilizada por la demandada en el mercado corresponde al software de su propiedad, tal como fue manifestado al abordar los actos desleales analizados anteriormente, por lo que mal podría inferirse que la demandada desarrolló una actividad comercial en el mercado similar a la del demandante, con el fin de aprovecharse de su reputación que debe decirse tampoco fue demostrada y que no puede presumirse a partir del tiempo que lleva en el mercado prestando sus servicios. Por las razones señaladas, la pretensión tendiente a la declaración de este acto desleal no se encuentra llamado a prosperar.

[ACTOS DE DESORGANIZACIÓN]

El artículo 9º de la ley 256 de 1996 consagra que “se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”. Conforme a lo anterior, la interpretación del texto se debe efectuar dentro del marco de la deslealtad, pues no es admisible que en el contexto de la ley de competencia desleal se entienda que el mero resultado de desorganizar a un competidor es constitutivo en sí mismo y con independencia de las circunstancias que rodearon al caso del acto reprochable en comento, pues es viable la presentación de actos cuya realización implique necesariamente la desorganización de una empresa que, sin embargo, no están inmersos en una conducta desleal.

Al respecto, se entiende reconocida la existencia de un daño concurrencial legítimo como una consecuencia deseable en el mercado y además promovida por el ordenamiento en aquellos eventos en que se fundamente en relaciones de competencia,  basadas en la utilización de medios éticos y adecuados a la hora de disputar la clientela e incluso los medios de producción,  conclusión esta, que encuentra sustento en el ejercicio de los derechos a la libre empresa y la libre competencia, que imponen en el contexto del mercado, que los competidores tengan la carga de soportar los daños que le sean generados como resultado de mejores ofertas fundadas en criterios de eficiencia y en el adecuado y suficiente ejercicio de la libertad de elección que el ordenamiento reconoce a todo partícipe en el mercado, como sería a modo de ejemplo, el tránsito de empleados o de su clientela como resultado de ofertas calificables objetivamente como mejores.

Así, el acto  de desorganización no puede entenderse configurado simplemente como el resultado señalado expresamente en el ya citado artículo 9º, aspecto sobre el cual se debe precisar que, como las condiciones que atribuyen un carácter desleal a ese comportamiento no aparecen determinadas en aquella disposición, deben ser establecidas siguiendo las pautas que ha establecido la jurisprudencia constitucional mediante una interpretación sistemática del cuerpo normativo del cual hace parte, y en particular de la cláusula general contemplada en el artículo 7º de la ley 256 de 1996,  a cuyo tenor indica que “se considera que constituye competencia desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial a los usos honestos en materia industrial o comercial o bien cuando esté encaminada a afectar o afecte a la libertad de decisión del comprador o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado”

El fundamento de la acusación en relación con esta conducta consiste en el hecho según el cual el representante legal de la sociedad Driverp S.A.S. y sus vinculados se retiraron de la sociedad Avancys S.A.S., aduciendo razones personales, familiares o de cambio de actividad. Sin embargo, posterior a su desvinculación, se fueron a laborar con la parte demandada, pese a la prohibición contenida en la cláusula de confidencialidad, acuerdo de no revelación, propiedad y exclusividad,  contenida en los contratos laborales, situación que permite presumir que se llevaron la base de datos de la demandante, así como documentos de procesos, información e implementación de los diferentes módulos, expresó que hubo proyectos con la sociedad Annar Diagnóstica Import S.A.S.,  que no se pudieron llevar a cabo porque los consultores a cargo, Mario Zúñiga y Juan Camilo Torres, no hicieron las entregas correspondientes.

Precisó, que dichos proyectos corresponden a comodatos en los que estaban proyectados 1000 horas en cabeza de Mario Zúñiga, 1500 horas de servicio técnico en cabeza de Juan Camilo Torres, siendo las personas claves en los proyectos que estaban en ejecución por parte de Avancys S.A.S.,  quienes presentaron la renuncia en el mismo periodo que lo hiciera el representante legal de Driverp S.A.S., proyectos que presentaron demoras en la atención de los requerimientos haciendo que el cumplimiento de los respectivos contratos se viera atrasado.

Manifestó que Juan Camilo Torres fue director de desarrollo e infraestructura, en especial en el módulo de nómina y Ferney Forero se ocupó del módulo de facturación, actividades pilares en los servicios de la demandante. Agregó, que estos procesos son especializados y por lo mismo crítico para Avancys S.A.S. que han implicado grandes inversiones de dinero y tiempo y que, por tanto, deben ser considerados secretos empresariales.

Afirmó,  que propiciar la renuncia de empleados de Avancys S.A.S. a fin de tenerlos como vinculados, colaboradores,  asesores o empleados para Driverp S.A.S. se constituye en una conducta que perjudica el funcionamiento de la demandante, quien no puede vincular personas de idénticas o mejores capacidades, sino que los cargos dejados libres casi simultáneamente, eran cruciales para la ejecución de los proyectos en las diferentes funciones que estos desarrollaban en cada uno.

Señaló, que varios proyectos que se tenían proyectados para trabajar con la sociedad Annar Diagnóstica, no se pudieron llevar a cabo, teniendo en cuenta que los consultores a cargo, Mario Zúñiga y Juan Camilo Torres, no hicieron las entregas; explicó que el 9 de septiembre de 2019 Agroquímicos de Colombia  reportó que por un problema técnico en la plataforma Odoo no se pudo ejecutar la venta, evidenciándose que 16.000 registros de los parámetros predefinidos fueron borrados de la base de datos, impidiendo que el sistema pudiera trabajar, conducta que únicamente podría ser ejecutada por alguien con permiso al servidor desde un acceso remoto y con mucha experiencia para saber que este sería difícil de diagnosticar y que bloquearía la operación del sistema,  sin impedir que la plataforma estuviera online.

Aseveró,  que para ese mismo mes la nómina dejó de funcionar en algunos proyectos específicos, como es el caso de las sociedades Colviseg Ltda. y Textiles 1 X 1 S.A.S., asimismo, dicha plataforma no calculaba en ninguna base porque el Api dejó de funcionar, siendo que lo único que tenían acceso a la misma era,  Juan Camilo Torres y el representante legal de la parte demandante,  refirió que dicha plataforma es un sistema de seguridad que estuvo desarrollando Juan Camilo Torres bajo la supervisión de Avancys S.A.S., el cual permitía que si alguien quería usar el código de la demandante, no lo podía usar sin estar conectado al servidor de Amazon.

Puso de presente las fallas técnicas reportadas el 7 de octubre de 2019, presentadas en la plataforma, tratándose de procesos de actualización de módulos y datos borrados en tablas de base de datos que mantienen los procesos, en los que Mario Zuñiga había participado y, por consiguiente, tenía la facilidad de brindar una solución a través de su empresa Driverp S.A.S., concluyó,  que los actos adelantados por Mario Andrés Zúñiga Medina y los señores Juan Camilo Torres, Leidy Natalia Gaitán Pinzón, Ferney Forero Murcia y Esteban Quevedo Pardo, a través de la sociedad demandada, encajan en el presente acto desleal.

Partiendo de lo anterior, el despacho no evidenció prueba de la comisión del acto de desorganización por parte de la demandada,  en los términos en que se expusieron al explicar en qué consistían las presentes conductas, pues en primer lugar, las acusaciones del presente acto desleal se encuentran formuladas en contra de Mario Andrés Zúñiga Medina, Juan Camilo Torres, Leidy Natalia Gaitán Pinzón, Ferney Forero Murcia y Esteban Quevedo Pardo, quienes no fueron vinculados como parte dentro del presente proceso, por lo cual no habría legitimación en la causa por parte de la demandada para soportar el fundamento de la acusación, ni mucho menos se hizo referencia a que las supuestas conductas desplegadas por estos fueran en cumplimiento de órdenes impartidas por la sociedad demanda.

Ahora los documentos que obran en la presentación página 7, 13, 15, 18 y 19  del consecutivo 0 del expediente digital,  solo dan cuenta que Juan Camilo Torres, Leidy Natalia Gaitán Pinzón, Ferney Forero Murcia y Esteban Quevedo Pardo, trabajaron para la accionante y posteriormente se retiraron de la empresa alegando motivos personales y familiares, no aportándose prueba encaminada a demostrar que los trabajadores fueron abordados por la parte demandada a efectos de que renunciaran y prestarán sus servicios para dicha empresa, contrariando principios de buena fe y sanas costumbres mercantiles.

Es de precisar que, la simple renuncia de empleados de una empresa no implica que de la misma se vea afectado su normal o usual funcionamiento dentro del mercado, asimismo, extraña al despacho y es contrario a cualquier lógica jurídica que, a pesar de que supuestamente estos trabajadores no se encontraban cumpliendo sus obligaciones laborales le fueran expedidos paz y salvos al momento de su retiro de la empresa demandante, como se puede corroborar en los documentos contenidos en la presentación página 15 del consecutivo 0 del expediente digital.

Al respecto, revisemos cada una de las declaraciones realizadas por los  extrabajadores, comencemos con Esteban Quevedo Pardo, quien al ser preguntado cuáles fueron los motivos por los que salió de la empresa Avancys, contestó en el 00:08:26 de la audiencia “fue una carta de renuncia de forma unilateral de mi parte, como lo expresé allí en la carta, fue por motivos netamente profesionales que me obligaban a salir del país, en este caso yo estaba haciendo un proceso pagué un curso y me fui a estudiar a Canadá durante 6 meses, entonces, ya que iba a salir del país e iba a estudiar, no tenía el tiempo suficiente para seguir desempeñando mi labor”.

Al ser interrogado, si la sociedad Driverp S.A.S., tuvo alguna incidencia en la toma de esta decisión, contestó en el 00:08:55 de la audiencia lo siguiente “no, no, señor, ni existía la compañía”. Por su parte, Leidy Natalia Gaitán Pinzón al ser preguntada cuáles fueron los motivos que fundamentaron su salida de la empresa Avancys,  contestó en el 00:07:52 de la audiencia, lo siguiente “yo se lo comenté incluso a don Manuel antes de irme, que uno de los principales motivos por los que yo me iba era por el incumplimiento constante que se le presentaba o se le daba al cliente, pues porque muchas veces prácticamente a mí me tocó mentir, por decir así,  para quedar bien con el cliente, porque el cliente muchas veces nos solicitaba cosas, desarrollos y eso, pues no había buen cumplimiento la verdad dentro de la empresa y muchas veces me tocó faltar a mi ética profesional, todo el tiempo, pues mintiendo al cliente sacándole excusas y demás”

En cuanto a Ferney Forero Murcia, al ser preguntado qué lo motivó a salir de la sociedad Avancys S.A.S. contestó lo siguiente en el 00:54:46 de la audiencia “para este año, en enero de 2019, bueno fue como en marzo de 2019 Avancys tenía un cliente que se llamaba Annar, ese cliente era bastante grande y a mí se me dio la tarea de ser consultor inhouse, significa que yo estaba allá donde el cliente y realizaba todos los temas o  solucionaba los temas bloqueantes en la operación del software que tuviera el cliente, entonces eso, duro como 6 meses desde marzo hasta septiembre, cuando fue mi salida, entonces lo que pasa es que se venía presentando, pues, como ciertos temas en la operación de la compañía que dificultaban su proceso, digamos que siempre había temas bloqueantes o temas recurrentes de problemas que teníamos que entrar a solucionar, como apagar incendios y pues yo ya veía eso en Annar,  cuando estuve en Annar, también me tocó meterme varias veces en temas, aun así, pues cuando yo estaba allá no solo solucionaba temas de Annar, sino también temas de otros clientes, donde sí tenía como la capacidad de solucionar temas muy complejos a nivel del software.

Digamos que ya era como el último recurso, para solucionar ese tipo de cosas, entonces, a raíz de todos esos problemitas y de que yo iba viendo la salida de recursos claves en la empresa, que más o menos no sé la fecha, pero un recurso bastante clave que salió de la empresa era un ingeniero que se llamaba Wilfredo, él nos apoyaba bastante en la parte técnica, entonces al salirse él, pues todas esas tareas que él hacía,  los temas que cargaba se distribuyeron a los demás miembros del equipo. Entonces eso fue un golpe un poco duro, al final nunca se pudo remplazar.

Luego, con la salida de Mario, el tema fue aún más preocupante porque Mario era el que estaba al frente de todo, de todas las operaciones, él era el que estaba al frente y creo que hasta era director de operaciones, no estoy seguro y pues la salida de Mario nos dificultó en particular el tema de Annar, porque Mario estaba al frente de ese proyecto y pues al no estar Mario a mí me tocaba también entonces empezar a tomar muchos temas que él había dejado, y luego con la salida de Juan Camilo, pues el tema fue más preocupante, porque, pues, todas estas tareas que ellos hacían al final iban a recaer en mí, entonces yo ya había tomado la decisión, no era tan urgente la decisión de que quería cambiar de empleo, no necesariamente por los problemas, sino también porque ya había visto como un estancamiento y quería pues conocer más cosas, pero a raíz de la salida de estas dos personas en particular, pues eso fue lo que aceleró el proceso de mi renuncia en Avancys, que al final se dio a finales de septiembre”

Por su parte, Juan Camilo Torres, al ser preguntado por los motivos de su desvinculación de la empresa demandante contestó lo siguiente en el minuto 00:11:13 de la audiencia “trabajé en  Avancys desde el 2016 de noviembre aproximadamente y hasta agosto 31 de 2019, que me retiré por motivos netamente profesionales, de hecho cuando salí de la empresa, digamos no hubo ningún incentivo, digamos por parte del señor Mario, yo salí precisamente por un tema más de salud y por temas profesionales, como les decía, salía a trabajar con otra empresa en Bucaramanga, trabajé también con una comercialización de motos haciéndoles un desarrollo como independiente y posteriormente hice la desvinculación con Driverp, después de hablar con Mario unas condiciones laborales”

Por otra parte, la demandante no aportó pruebas que demuestre que los exempleados sustrajeron bases de datos e información de Avancys, con el fin de ser utilizadas al interior de la sociedad demandada. De otro lado, tampoco existe sustento de las afirmaciones encaminadas a señalar que existió un sabotaje en la plataforma utilizada por la Avancys, téngase en cuenta que, si bien se encuentran unos correos contenidos en las presentaciones páginas 26 y 27 del consecutivo 0 del expediente digital no se allegó ninguna prueba técnica que permita inferir que la demandante causó estas fallas en la plataforma de la demandante, ni mucho menos se demostró que las mismas fueron ejecutadas por los extrabajadores en cumplimiento de órdenes impartidas por la sociedad demandada.

Ahora bien, si la demandante quedó desvalida de empleados por la supuesta salida de un equipo de trabajo, lo cual pudo generar una mayor actividad en algunas áreas o en los nuevos trabajadores que pasaron a reemplazar a los que renunciaron, tal circunstancia por sí misma no implica la existencia de un acto de desorganización en los términos antes explicados, ya que dicha situación es una clara consecuencia que parte de la salida de trabajadores de cualquier empresa y que en los términos planteados por la demandante no se probó que haya sido con una clara y evidente planeación soterrada de la demandada o causada por la demandada para desestabilizar a la empresa demandante.

En efecto, el acto desorganización implica que, por un lado, haya una evidente conducta contraria a la buena fe comercial, a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial que propone el artículo 7º de la Ley 256 de 1996, que irradia todo el sistema de competencia desleal, conducta que no probó en el presente asunto.

Es de indicar, que el presente acto desleal comporta una secuela de conductas o comportamientos que alteran de forma determinante y clara la estructura organizativa de la empresa, que denotan la obstaculización del desarrollo empresarial y truncar su actividad mercantil y comercial como competidor, pero con un carácter desleal, el cual no se encuentra demostrado y que se reitera, no se configura exclusivamente con la partida y posterior contratación de algunos empleados por parte de la empresa competidora.

Por lo tanto, no se encontró probada conducta alguna por parte de Driverp S.A.S. encaminada a desorganizar a la empresa Avancys S.A.S.,  por las razones señaladas en la pretensión tendiente a la declaración de este acto desleal no se encuentra llamada a prosperar.

[VIOLACIÓN DE NORMAS]

El acto desleal de violación de normas exige que se verifique la transgresión de una norma jurídica del derecho positivo, esto es, en el sentido abstracto de la ley, en tanto que este tipo de conducta desleal pretende asegurar el funcionamiento correcto del mercado, no preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico. Así las cosas, como lo ha sostenido este despacho en pasadas oportunidades, es preciso prever la vulneración de una disposición vigente y, desde luego, aplicable a la actividad que involucra a las partes.

Conforme a lo anterior, es posible colegir que no es cualquier tipo de norma vulnerada la que tipifica la conducta que ahora se estudia, sino aquellas que tienen incidencia en el comportamiento concurrencial, de los competidores, permitiendo un escenario jurídico en igualdad de condiciones. Ahora bien, para este propósito resulta ineludible precisar la norma que se considera violada, aprobar su infracción y acreditar que, con vocación de esa vulneración, el participante en el mercado obtuvo un provecho.

Adicionalmente, debe probarse la ventaja competitiva derivada de la infracción de la respectiva norma, la cual consiste en la mejora de la posición de mercado respecto de los terceros competidores, en la configuración de la actividad o de la oferta en términos más atractivos para la demanda de los que el particular sujeto podría lograr en el caso de que no hubiera la disposición legal en cuestión.

Términos que no pueden ser igualados o mejorados por los competidores de la ley, sino reduciendo precios o incrementando la eficiencia de sus prestaciones, sin que en este caso los menores precios o la mayor eficiencia le reporten la recompensa debida, es exigible además una relación de causalidad entre la violación de normas y la obtención de la ventaja competitiva.

Descendiendo en el presente asunto, la demandante alegó que las personas que fueron empleadas de Avancys, no cumplieron con las cláusulas contractuales establecidas en el contrato laboral que firmaron y también desconocieron los artículos 37 y 38 de la ley 842 de 2003 que reglamenta el ejercicio de ingeniería y sus profesiones afines y adopta el Código de Ética Profesional. 

Aseveró que el contrato es fuerza de ley entre las partes contratanteS y que en el contrato laboral existían unas cláusulas de confidencialidad y de exclusividad que fueron incumplidas por la demandada al utilizar información confidencial a favor de Driverp S.A.S. relacionada con el software open ERP y también la cláusula de exclusividad que les impedía a los trabajadores laborar o prestar sus servicios por 5 años luego de terminada su relación con Avancys S.A.S. a otro competidor que presta sus  actividades relacionadas con el objeto social de la demandante, pues presuntamente trabajan en la actividad con Driverp S.A.S., siendo que terminaron su relación en el 2019.

Señaló que existe una violación de normas por desconocimiento de la ley 842 del 2003, pues las personas descritas anteriormente ejecutan actos que contradicen los deberes y obligaciones de los profesionales de ingeniería de sistemas y profesiones afines, siendo irrelevante que estas sean personas distintas a la demandada, pues ellos están vinculados, son colaboradores o empleados de la demandada y son el elemento humano que permite que Driverp S.A.S., puede ejecutar su objeto social.

Al respecto, debe advertirse que el presente acto desleal se encuentra dirigido contra Juan Camilo Torres, Leidy Natalia Gaitán Pinzón, Ferney Forero Murcia, Esteban Quevedo Pardo y Mario Andrés Zúñiga Medina, quienes presuntamente están infringiendo ciertas normas laborales y profesionales como consecuencia del no cumplimiento de los contratos laborales suscritos con la demandante. Sin embargo, estas personas no fueron vinculadas a la presente acción como demandadas, no encontrándose legitimada a la demandada para responder por las conductas ejecutadas por estos terceros, a menos que se hubiese demostrado que los presuntos incumplimientos de sus deberes por dichas personas se dieron en incumplimiento de una orden impartida por la demandada y con el fin de generar una afectación en la empresa demandante.

Asimismo, el presunto incumplimiento de unas obligaciones consagradas en los contratos laborales por parte de los extrabajadores es competencia la jurisdicción laboral y no de este despacho. Asimismo, se debe recordar que la demandante no tiene o no ostentó la calidad de trabajadora de la empresa demandante, por lo cual la acusación se encuentra mal formulada.

Sin perjuicio de lo anterior, el despacho hará ciertas precisiones relacionadas con la violación de normas haciendo referencia a que estas se encuentran contenidas en un contrato laboral. En relación con este último, debe señalarse que este caso no puede fundamentarse en la violación de un contrato para desprender de allí la deslealtad de un comportamiento de un competidor, pues allí el juez entraría a decidir sobre el incumplimiento de un contrato cuando la fuente de la obligación en materia de competencia desleal no es un instrumento negocial, sino los mismos deberes impuestos por la ley 256 de 1996.

De otro lado, cabe recordar que la violación de normas a la que hace alusión la Ley 256 de 1996, es a aquellas normas que afectan o influyen en el comportamiento concurrencial de los competidores en el mercado. Es decir, no es cualquier norma infringida aquella que permitirá la configuración de la conducta, sino que debe influir en el funcionamiento eficiente del mercado, obteniendo para así una ventaja competitiva significativa.

Sobre esto debe advertirse que no se encuentra probado que la sociedad Driverp S.A.S. hubiese infringido alguna norma, pues, como se señaló anteriormente, el sustento de la conducta está dirigido hacia terceros y no contra la demandada, y no hay prueba que demuestre que la demandada incurrió en una supuesta infracción de una norma, razón  por la cual nos hará necesario estudiar el segundo supuesto del artículo 18 de la ley 256 de 1996, que es la obtención de una ventaja competitiva significativa y se desestimará la presenta acusación.

De esta manera, en la forma en que fue formulada la acusación, no es posible hacer un pronunciamiento de fondo sobre la comisión del presente acto desleal por parte de la sociedad Driverp S.A.S., por las razones señaladas, la pretensión tendiente a la declaración de este acto desleal no se encuentra llamado a prosperar.

Finalmente, lo que tiene que ver con la violación a la prohibición general, de conformidad con lo establecido en el artículo 7° de la ley 256 de 1996 quedan prohibidos los actos de competencia desleal, los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° artículo 10 del Convenio de París aprobado mediante ley 168 de 1994 se considera que “constituye competencia desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminada a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado”. La cláusula general de competencia desleal prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 7° de la ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia.

Es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos que está destinada a abarcar conductas desleales que no pueden enmarcarse dentro de los tipos contemplado en los artículos 8 a 19 de la citada ley, circunstancia de la que se deriva que si los comportamientos aducidos como desleales son susceptibles de análisis, bajó los tipos específicos, no puede llevarse a un nuevo análisis mediante la aplicación de la cláusula contenida en el artículo 7° y mucho menos aquellos que no fueron probados a lo largo del proceso.

Como sustento de la acusación, la parte demandante manifestó que las actividades de la demandada a través de su representante legal y sus vinculados desbordan la libre competencia y se ubican en una evidente violación a este principio de la buena fe, comoquiera que son actos deliberados y sistemáticos que derivan de un injusto provecho de las acciones realizadas por la demanda, argumentó que el artículo 7° de la ley de competencia desleal consagra de manera expresa unos postulados que deben analizarse de manera detallada para poder determinar que exista o no una actividad de competencia desleal.

Señaló luego que las sanas costumbres mercantiles están directamente relacionadas con principios morales y éticos que deben tener en cuenta los comerciantes y demás participantes una vez concurran en el mercado. Indicó que se espera que los comerciantes, al igual que los demás participantes en el mercado, actúen con buena fe, transparencia y lealtad en el normal y honrado desarrollo de sus respectivos negocios. Sin embargo, los actos desarrollados por la demandada atentan contra la transparencia y los usos honestos mercantiles, siendo reprochable desde todo punto de vista.

Refirió que los extrabajadores señalados en la demanda a través de Driverp S.A.S. utilizan el software de la demandante en una versión 12, supuestamente porque la versión 8 de propiedad daban Avancys S.A.S. es obsoleta, afirmación que no es cierta, ya que entre las versiones 8 y 12 no existen diferencias sustanciales que hagan la versión 8 sin aplicación o con una aplicación ineficaz para los fines perseguidos por el software de la demandante, lo cual debe considerarse como una ausencia de la buena fe consagrada en la norma que regula el presente acto desleal, adujo que el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia consagra la buena fe como principio constitucional. No obstante, en el presente asunto no se puede inferir la buena fe de la demandada, comoquiera que a través de su representante legal y las personas a ella vinculada está presentando servicios con utilización de software, Avnacys ERP que fue desarrollado por la demandante sobre la plataforma Odoo sin su autorización.

Afirmó que el software de titularidad de la demandante tardó varios años para estar listo para su comercialización, por lo que es imposible que en un mes de haberse retirado de Avancys S.SA.S., expresó que la demandada desconoce lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia y, por ende, lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 256 de 1996, al no tener el mínimo respeto por las sanas costumbres mercantiles, con el fin de abordar el presente acto desleal, debe el despacho hacer unas precisiones a modo de ilustración, comenzando por señalar que el sistema de competencia desleal colombiano se encuentra cimentado sobre el concepto de la buena fe, de allí que el artículo 7° de la Ley de Competencia desleal contenga una prohibición general, según la cual quedan prohibidos los actos de competencia desleal, los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.

De tal suerte que las conductas concurrenciales que no contrarían dicho principio no pueden ser calificadas como actos de competencia desleal, aun cuando pudieran perjudicar a algún participante del mercado. Ahora bien, la buena fe en materia de competencia desleal no corresponde a un concepto de contenido subjetivo ni tampoco debe confundirse con la buena fe de la que suele hablarse en materia contractual; se trata de un concepto distinto y que es propio del ámbito de la leal competencia.

Al respecto, ya este despacho en sentencia de fecha de 6 de enero de 2017, proferida dentro del expediente 2011-15052, había comenzado a trazar una línea divisoria para separar la buena fe que nos interesa de otros conceptos propios del derecho civil. En esos momentos se afirmó lo siguiente “a fin de calificar la presunta deslealtad del proceder de Fertillanos, de entrada debe decirse que el hecho de terminar una relación comercial no es per se una conducta desleal, salvo, claro está, que se compruebe que estuvo acompañada de un comportamiento contrario a la buena fe, pero buena fe desde el punto de vista de la competencia y no solamente desde la buena fe contractual, pues en este último caso se estaría tramitando una controversia contractual como si fuera una controversia por actos de competencia desleal. En otras palabras, terminación unilateral de un contrato y mala fe desde el punto de vista de la competencia desleal no son sinónimos”

En nuestro caso, al analizar las pruebas sobre la terminación de la relación por parte de Fertillanos, es posible afirmar que no está aprobado que esta estuviera acompañada de una conducta contraria a la buena fe comercial. Esto, independientemente de que esa decisión pudiera llegar a ser reprochable en otros ámbitos del derecho y sin que eso signifique que en materia de competencia desleal tenga que ser igualmente merecedora como si no existiera diferencia alguna de reproche a la luz de la Ley 256 de 1196.

En sentido similar la Sala Civil del Tribunal de Bogotá, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2016, dentro del radicado 2013-12203, afirmó que “todas las diferencias que puedan plantearse entre las partes en torno a la estipulación y cumplimiento defectuoso de las cláusulas contractuales y aun a hechos presentados en la fase de ejecución del contrato que puedan haber sido contrarios al principio de la buena fe. A tono con los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, es criterio integrativo del contrato, es ajeno al ámbito de discusión de las reglas de la ley 256 de 1996, y deben ventilarse en una acción de carácter contractual instituida para esos fines”.

Así pues, la buena fe en materia competencia desleal no es de contenidos objetivos ni se asemeja al concepto que se maneja dentro del derecho contractual, sobre este último, la profesora Jaime Alberto Arrubla Paucar, afirma en su obra Contratos Mercantiles, Teoría General del Negocio Jurídico, 13.ª edición, página 113, lo siguiente “como principio general en el campo prestacional, la buena fe impone un deber de conducta, un estilo en el actuar de los sujetos. En opinión del harén, significa guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que esta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas, supone conducirse, como cabía de esperar, de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos”.

En cambio, en materia de competencia desleal se entiende la buena fe como un concepto de contenido objetivo. Al respecto, Silvia Barona refiriéndose a la cláusula general de buena fe y citando la jurisprudencia española, afirma que la deslealtad se viene a construir como un ilícito objetivo que no depende del dolo o grado de culpa del causante, como un ilícito de peligro, ya que no se hace depender de los resultados finales del mismo y de naturaleza extracontractual, puesto que el desvalor del mismo tiene su origen en la contravención de deberes generales de conducta y no del quebrantamiento de relaciones jurídico negociales que vinculen al sujeto infractor como el que padece los resultados del acto, libro de Competencia Desleal Tutela Jurisdiccional Y Extra Jurisdiccional, tomo 1, página 303.

Partiendo de lo anterior, esto es, del artículo 1° de la Ley 256 de 1996, podemos afirmar que nuestro régimen de competencia desleal contiene una protección de carácter tripartito en tanto es clara la protección de tres intereses dentro de la Ley de Competencia Desleal; primero, el interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado; segundo, el interés colectivo de los consumidores y tercero, el interés privado de los empresarios, aspecto que emerge que la norma cuando señala que la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal en beneficio de todos lo que participan en el mercado.

Acorde con lo expuesto en esta acusación, se evidencia que las imputaciones formuladas a la demandada en relación con la conducta del artículo 7°, son las mismas en que se basó para atribuir la responsabilidad de la demandada en relación con los actos desleales anteriormente estudiados, en los cuales no se evidenció ninguna conducta ejecutada por la sociedad demandada que fuera contraria a la buena fe o a las sanas costumbres mercantiles. Por lo tanto, no se está alegando la configuración de una conducta especial y diferente de las demás conductas consagradas en la Ley 256 de 1996, ya que no tiene una entidad propia en comparación con los demás actos establecidos en la citada ley, razón por la cual no se evidencia la configuración de esta conducta a partir de los supuestos que establece la norma que acá se analiza.

Por las razones señaladas en la pretensión tendiente a la declaración de este acto desleal, no se encuentra llamado a prosperar. De esta manera, se negarán las pretensiones de la demanda y al no haberse formulado en la demanda excepciones de mérito de manera expresa, se declarará probada de manera oficiosa la excepción de mérito denominada inexistencia de infracción al régimen de competencia desleal consagrado en la Ley 256 de 1996 por parte de la sociedad Driverp S.A.S.

Finalmente, en lo que tiene que ver con los testimonios de María Fernanda Pino Melo y Jeny Raquel Páez Pinilla, se debe señalar que, si bien a partir de sus declaraciones se pueden evidenciar las prácticas comerciales utilizadas por la sociedad Driverp S.A.S. para la comercialización de sus servicios, también lo es que resultan inconducentes para efectos de desvirtuar los actos desleales alegados en la demanda o  para desarrollar cualquiera de los puntos señalados en la fijación del litigio, por lo que no se hace necesario hacer pronunciamientos sobre sus declaraciones.

[AGENCIAS EN DERECHO]

En cumplimiento de lo previsto en los artículos 365 y 366, numeral 3º del Código General del Proceso, este Despacho fijará las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de la demandante. Así, por concepto de agencias en derecho, lo cual se aplicará lo previsto en el numeral 1º del artículo 5º del acuerdo No. PSAA1610554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fijará a favor de la sociedad Driverp S.A.S. la suma de sesenta y nueve millones seiscientos cuarenta y seis mil seiscientos ocho pesos ($69.646.608), equivalentes al 3% del valor de dos mil millones trescientos veintiún mil quinientos cincuenta y tres mil seiscientos dieciséis pesos ($2.321.553.616), contenida en la pretensión 10° indemnizatoria de la demanda, folio 12° de la presentación de la demanda, página 12 del consecutivo  0 del expediente digital.

En mérito de lo expuesto, el abogado del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia De Industria Y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General Del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

[RESUELVE]

PRIMERO: DECLARAR probada de manera oficiosa la excepción de mérito denominada inexistencia de infracción al régimen de competencia desleal por parte de la sociedad Driverp S.A.S., según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas a la sociedad Avancys S.A.S., para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho la suma de sesenta y nueve millones seiscientos cuarenta y seis mil seiscientos ocho pesos ($69.646.608),  equivalentes al 3% del valor contenido en la pretensión indemnizatoria de la demanda. Por Secretaría realícese la correspondiente liquidación.

Esta decisión queda notificada en estrados a las partes.

Por admin, 8 de septiembre de 2022