Fecha: 26/12/2019
SENTENCIA MIGUEL ANGEL DÍAZ BURCIAGA vs. JESÚS LUVIANO
Radicado: 18-104061
Demandante: Miguel Angel Días Burciaga
Demandado: Jesús Luviano Hernández y José Reinel Ríos Villar
Funcionario: Asesor Asociado – Hugo Alberto Martinez Luna
[ANTECEDENTES]
Perfecto, en este punto entonces entramos a las consideraciones de fondo dentro del presente asunto. Como precisión preliminar el presente proceso analizará aquellos aspectos facticos, probatorios y jurídicos propios de la infracción de un signo distintivo que acusa el accionante es de su titularidad. No tiene por objeto abordar aspectos de titularidad o autoría de obras musicales y demás derechos conexos que escapan a la taxativa competencia de este despacho, por lo que el objeto de estudio se limitará a establecer la posible infracción de un signo distintivo por parte de los accionados de la legitimación.
De manera inicial se indica que el artículo 238 de la Decisión 486 de 2000 que “el titular de un derecho protegido en virtud de esta decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho”. Con el aporte de las certificaciones obrante a folios 10 y 8 del cuaderno 1 y 4 respectivamente, se acreditó la existencia de un derecho de propiedad industrial el cual es titular la parte accionante, dicho derecho corresponde a una marca mixta Los Internacionales Rayos de México registrada en la clase 41 y cuyo certificado es el numero 395753. La mencionada marca está registrada para identificar a un grupo musical, servicios de orquesta y servicios relacionados con la música de la citada clase. En ese orden de ideas, siendo Miguel Ángel Diaz Burciaga uno de los titulares de la marca aludida se encuentra legitimado para iniciar la acción por infracción a derechos de propiedad industrial objeto del presente asunto.
[INFRACCIÓN]
Análisis de la infracción. Atendiendo las particularidades propias de este caso, específicamente teniendo en cuenta la defensa planteada al momento de contestar la demanda, es necesario en este análisis revisar la posible existencia de un nombre comercial del que sea titular la parte demandada; usos anteriores a la concesión del registro marcario. Con el fin de desarrollar este punto el despacho lo abordará desde tres aspectos como son: la confesión del demandante, las pruebas aportadas documentales y los testimonios presentados por ambas partes.
En lo ateniente a el interrogatorio de parte del demandante se logró configurar una confesión sobre los siguientes aspectos conforme a los requisitos consagrados en el artículo 191 y siguientes del Código General del Proceso, sobre el particular debe señalarse:
Primero, que el demandante, contrario a los hechos de su demanda, no posee una trayectoria de 30 años en el país con la agrupación Los Internacionales Rayos de México. Teniendo en cuenta que si bien hizo parte de la agrupación Chuy Luviano y/o Chuy Luviano de México de manera temporal durante principios de los años 90, 92 y 94 aproximadamente, lo cierto es conforme a su decir para el año 95 hasta el 2007 estuvo radicado en Estados Unidos retornando al país en este último año.
Adicional, debe señalarse que el accionante en Estados Unidos integró y conformó distintas agrupaciones tales como: Los Coyotes, Los Tequileros y Los de México esta última agrupación creada por el demandante con sus hijos, lo que evidencia que durante 11 años el accionante no efectuó uso alguno ni se presentó utilizando expresiones relacionadas a una agrupación denominada o alusiva a Los Rayos en el territorio colombiano; en similares términos, se destaca el hecho confeso según el cual el demandante a diferencia del demandado no es miembro fundador de Los Rayos de México, de hecho su participación en la agrupación Chuy Luviano y/o Chuy Luviano de México data con posterioridad a la conformación de dicha agrupación esto es en los primeros dos años de la década de los noventa.
También es cierto que no se celebró ninguna transferencia por parte de Jesús Luviano o de algún autorizado a en su favor respecto de las expresiones Chuy Luviano y/o Chuy Luviano de México, como igualmente lo confesó el demandante en su interrogatorio de parte, a lo que debe agregarse como un hecho confeso que la agrupación Chuy Luviano y/o Chuy Luviano de México siempre han utilizado como el eccema la expresión del seudónimo de Jesús Luviano. Respecto a los extractos de la declaración del demandante se destacan los siguientes: sobre el porqué no aparecen los contratos suscritos con DISCOS PEERLESS en los años 86 y 87 es decir, los inicios del grupo, manifestó al minuto 46 lo siguiente: Bueno, esos contratos eran firmados por Chuy a nosotros no se nos daban créditos ni a Raúl ni a Vicente, se nos dio crédito hasta el último disco que grabamos con Chuy en el año 93 que fue Camión Que Vas Para El Norte.
Ratificando seguidamente que él no se encontraba en los inicios del grupo al señalar lo siguiente, al minuto 46:40: desde el inicio, el grupo inició como Los Rayos ¿en qué año? bueno, yo todavía no existía ahí ¿quién era el propietario del grupo cuando inicio? “no me consta quien era el propietario” y manifestando al minuto 49:10 de la grabación que: él nunca celebró contrato con el demandado Jesús Luviano Hernández o con ningún otro miembro para quedar con el grupo Los Rayos de México
¿Por qué dice que pertenece a los Rayos si usted se encontraba en otras agrupaciones en el 97 que se llamaba Los Coyotes? pregunta el Despacho, a lo cual contestó al minuto 53:12: Porque hicimos esa agrupación aquí, yo me quedé a vivir aquí en Colombia casi 2 años, creamos Los Coyotes grabamos con ALMA RECORDS la compañía de Corridos Prohibidos si fue más o menos 2 años, entonces ¿qué pasa en esa agrupación? empezamos a trabajar íbamos bien, pero entonces resulta que pues había también muchos problemas digamos internos en el grupo que no me gustaron entonces yo les dije a ellos que saben qué yo me salgo del grupo.
De conformidad con los documentos que usted reconoce desde los años 2001 y en el año 2008 usted aparece y lo reconoció como miembro del grupo denominado Los Tequileros de Ramos Jiménez ¿usted pertenece a ese grupo? “sí señor” dijo a minuto 54, sírvale decirle al Despacho entonces ¿por qué ha venido insistiendo en que siempre ha estado desde que ingresó a Los Rayos de México? ¿por qué aparece un lapso de 11 años en los que usted hace parte de otras agrupaciones? minuto 54:40 dice:
Porque fue cuando yo me regresé de Colombia a Estados Unidos por eso el grupo de Los Tequileros que aparece ahí yo… en todo ese lapso no vinimos a Colombia hasta el 2007 fue cuando regresamos, lógico que el grupo grabábamos discos porque es mi compadre el señor Ramón Jiménez, es mi compadre grabamos discos allá, se tocaba solamente en fiestas y no era una agrupación digamos de presentaciones grandes no, nos dedicábamos a fiestas y restaurantes y todo eso; si mal no estoy después yo hice un grupo con mis hijos no estoy mal estoy seguro, el cual lo pusimos que yo le mandé a Chuy una tarjeta donde los invitábamos a que nos llamábamos Los de México, hice un grupo con mis hijos y Vicente que es el acordeonista original cuando vinimos por primera vez a Colombia. Entonces ese fue el receso que hubo, cuando yo me casé aquí en Colombia, cuando regresé a Estados Unidos ese fue el receso hasta que llegamos. ¿Es decir que durante 11 años usted no perteneció a Los Rayos de México? minuto 57:04, “no”.
De lo anterior se evidencia de manera diáfana y clara que ya el demandante no pertenecía a la agrupación Chuy Luviano y/o Chuy Luviano de México u otra agrupación que se denominara Los Rayos, por cuanto no tendría sentido que el demandante creara otras agrupaciones en el mercado si supuestamente tenía la titularidad o era el propietario del grupo Chuy Luviano y Los Rayos de México.
Respecto de las pruebas documentales, analizados los aspectos de confesión del demandante analizaremos las pruebas documentales aportadas con este fin parto por destacar las siguientes pruebas que obran en el expediente; respecto de las portadas de los discos, portada de un disco de estudio DISCOS FUENTES licencia Peerless Medellín, Colombia identificada con la expresión “16 Éxitos Los Rayos de Cruz de Madera año 1992” folio 95 cuaderno 2, portada de un disco de estudio GYM licencia Peerless Santa Fe de Bogotá, Colombia identificado con la expresión “Chuy Luviano y Sus Rayos Mariachi Norteño año 96” folio 100 a 101 del cuaderno 2, portada de un disco del estudio BALBOA RECORDS licencia Peerless Santa fe de Bogotá, Colombia identificado con la expresión “Colección 30 Súper Éxitos Los Rayos de Chuy Luviano” folio 102, 013 del cuaderno 2, portada de un disco de estudio BALBOA RECORDS licencia BALBOA RECORDS DE MEXICO Bogotá, Colombia 2005 identificado con la expresión: “Chuy Luviano y Los Rayos” folio 105 del cuaderno 2.
Ahora bien, respecto a las certificaciones, hay una suscrita por Jorge Alonso Galvis González del 6 de septiembre del 2018, según la cual conoce y tiene vínculos comerciales con el Chuy Luviano y Sus Rayos de México desde el año 2006 y que tiene conocimiento de sus presentaciones en diferentes partes del territorio nacional, folio 171 cuaderno 2. Hay otra suscrita por servicios especial de transporte del 5 de septiembre del 2018 según la cual ha prestado servicios de transporte en distintos apartes del territorio nacional a Jesús Luviano Hernández conocido como Chuy Luviano y Sus Rayos de México durante 10 años aproximadamente por intermedio de su manager José Reinel Diaz, esto daría una fecha aproximada de 2010, otra suscrita por Jorge Eliecer Bogollón Páez denominado también La Voz del Sentimiento en su calidad de artista, del 31 de agosto del 2018 según la cual conoce desde su infancia y actualmente A Jesús Luviano Hernández conocido en Colombia como Chuy Luviano y Sus Rayos de México, folio 133 cuaderno 2.
Una suscrita por el gerente del Hotel San Francisco Asís de la ciudad de Bogotá del 13 de septiembre del 2018, según la cual desde el 2010 hasta la actualidad han hospedado a Jesús Luviano Hernández conocido en Colombia como Chuy Luviano y Sus Rayos, indicó que las visitas del accionado son constantes y que sus reservas son efectuadas por el representante del artista eso es al folio 134 del cuaderno 2, hay una finalmente suscrita por Jairo R Jurado Meza en nombre de la sociedad LA CLAVE PRODUCCIONES ENTERTAINMENT S.A.S. del 13 de septiembre del 2018, según la cual conoce a Jesús Luviano Hernández conocido en el medio artístico colombiano como Jesús Chuy Luviano y Sus Rayos desde el año 1995, pues desde hace años tramita sus visas de trabajo para el ingreso al país del mencionado artista a fin de cumplir con sus presentaciones, folio 135 a cuaderno 2; respecto de las visas anexo a ello se destaca unas copias simples de visas de trabajo conferidas por la república colombiana al señor Jesús Luviano en calidad de artista contratado durante los años 92 a 94, identificadas con los números 117/92, 2785/93, 5562/93, 2794/94 y 6532/94 folio 137 a 145 del cuaderno 2 respectivamente.
Así como también copias de las visas de trabajo con entradas múltiples durante los años 2004, 2013 identificadas con los numero BA287433, BA313576, BA371054, BA382621, BA432823, BA467660, BA492481, BA524908, BA568339, BA647466, BA732695, BA789072 y BA874984, conferidas al accionado en calidad de artista de la entidad LA CLAVE DE PRODUCCIONES y PROCESOS EMPRESARIALES E INVERSIONES LIMITADAS folio 146 a folio 163 del cuaderno 2 respectivamente; de igual forma, las copias de visas con permisos de entradas múltiples también de trabajo durante los años 2014 a 2018 identificadas con los números BB007597, BB124023, BB180563, BB26790 y BB259717 conferidas al accionante como cantante y director del grupo de la entidad DUITAURINA GP CONCIERTOS/Gerardo Amado y José Ignacio Pombo Cop folio 164, 165, 168 y 169 cuaderno 2 respectivamente.
Hay una certificación emitida por el presidente y secretario general de la ASOCIACIÓN MUTUAL PLAZA DE TOROS DE LA SANTA MARÍA, según la cual se certifica que el 9 de agosto del 92 el artista Cruy Luviano y Sus Rayos esto es un error tipo grafico que más adelante la misma certificación esclarece y dice que es Chuy Luviano, realizó un espectáculo agregando que el mencionando Chuy Luviano y Sus Rayos hacen frecuentes presentaciones en este país, folio 176 del cuaderno 2, hay otra certificación suscrita por el director general de LINE MARKETING Y PUBLICIDAD del 5 de septiembre del 2018, según la cual ha tenido vínculos comerciales con Chuy Luviano y Sus Rayos de México desde el año 2010 hasta la actualidad artista con el cual han desarrollado diversos conciertos en el territorio nacional, folio 177 del cuaderno 2.
Hay otra certificación suscrita por el representante legal de JORGE BARON TELEVISIÓN LTDA. del primero de octubre del 2018, según la cual Chuy Luviano y Sus Rayos de México se han presentado en el programa el Show de las Estrellas en los años 86 y 94 en sus estudios de la ciudad de Bogotá, posteriormente el 16 de noviembre del 2013 en Sevilla, Valle del Cauca, 15 de febrero del 2019 en la ciudad de Ipiales, el 20 de agosto de 2011 en Cali, Valle del Cauca, el 20 de agosto del 2014 en Florencia, Caquetá, el 13 de marzo del 2016 en Aquitania, Boyacá, el 15 de mayo del 2016 en San Juan de Arama en Meta, el 20 de noviembre del 2016 en Dolores, Tolima y el 9 de abril del 2017 localidad de Suba, Bogotá, el 16 de julio del 2017 en Cúcuta, Norte de Santander y el 9 de septiembre del 2018 en Mesitas del Colegio, esto a folio 200 y 201 del cuaderno 2.
Respecto de los contratos de prestación de servicios artísticos se destaca el número 59 del 2006, suscrito el 9 de septiembre de 2016 entre el municipio del Dorado, Meta y el accionado José Reinel Ríos Villar cuyo objeto corresponde a un servicio de presentación artística de Chuy Luviano y Sus Rayos cantante de música norteña para las ferias y fiestas del Quinto Festival Agrocultural y Turístico El Café La Excelencia de Nuestra Tierra en el municipio antes mencionado, folios 223 a 231 del cuaderno 2, hay un contrato de representación artística número 374 del 2014 suscrito el 27 de noviembre del 2014 entre el accionado José Reinel Ríos Villar y el representante legal de la CORPORACIÓN CULTURAL, DEPORTIVA Y FOLCLÓRICA CORCEDEF, cuy objeto es la presentación artística de Chuy Luviano y Sus Rayos de folio 11 y 13 del cuaderno 3.
Hay un contrato de presentación artística suscrito el 6 de septiembre del 2014 entre José Reinel Ríos Villar y el representante legal de la CORPORACION TERNURA y cuyo objeto era la presentación artística de Chuy Luviano y Sus Rayos, folios 14 a 17 del cuaderno 3, contrato de presentación artística suscrito el 3 de octubre del 2016 entre el accionado José Reinel Ríos Villar y Yolanda González y cuyo objeto era la presentación artística de Chuy Luviano y Sus Rayos de México esto a folio 18 a 21 del cuaderno 3, contrato de presentación artística suscrito el 24 de octubre del 2016 entre el accionado José Reinel Ríos Villar y José Ignacio Reyes y cuyo objeto es la presentación artística de Chuy Luviano y Sus Rayos de México folios 22 y 25, contrato de presentación artística el 20 de septiembre del 2017 suscrito entre el ya mencionado y Armando Caquimbo Pérez cuyo objeto era la presentación artística de Chuy Luviano y Sus Rayos folios 29 y 32.
Contrato de prestación artística suscrito el 27 de febrero del 2016 entre el accionado José Reinel y JORGE BARON TELEVISION LTDA. cuyo objeto era la presentación artística de Chuy Luviano y Sus Rayos de México folio 26 y 28 del cuaderno 3, respecto de la publicidad existe un aviso publicitario que anuncia la presentación de Chuy Luviano y Sus Rayos en la ferias de fiestas de Sucre, Santander del 3 al 5 de enero del 2014 folio 232 cuaderno 2, ofertas comerciales se tienen detectadas una del 25 de noviembre del 2008 extendida por el representante legal de STAR SOUNDS José Reinel Ríos Villar al alcalde municipal de Tocancipá en la que se anuncia a Chuy Luviano y Sus Rayos de México folio 236 a 241 del cuaderno 2, oferta del 12 de mayo del 2009 extendida por el representante legal de STAR SOUNDS a Catherine Guascas en las que se anuncia Chuy Luviano y Sus Rayos de México folios 243 a 245.
Cotización 11203/09 del 05 de diciembre del 2011 extendida por el representante legal de STAR SOUNDS al alcalde de Choachí, Cundinamarca en la que se anuncia a Chuy Luviano y Sus Rayos de México a folio 243 a 250 del cuaderno 2 y primero del cuaderno 3, oferta el 09 de enero del 2014 extendida por el representante legal de STAR SOUNDS a Catherine Guascas en la que se anuncia la cotización de Chuy Luviano y Sus Rayos de México para unas fiestas de febrero folio 8 a 9 del cuaderno 2. Pruebas testimoniales, respecto a los estimados de Vicente Salcides Núñez, Germán Galindo Rincón y Valentín Fonseca Rodríguez quienes fueron llamados a declarar por el demandante en sus calidades de acordeonistas y manager respectivamente.
El Despacho después de valorar sus declaraciones encontró que sus manifestaciones datan de los años 2013 y 2015 en adelante, esto es, con posterioridad a la concesión del registro marcario.
Lo anterior conclusión no es menos cierto si se tiene en cuenta que el testigo Vicente Salcides manifestó que dejó de pertenecer a la agrupación Los Rayos de México, por un lapso de 20 años como se advierte a continuación minuto 08:36 de su declaración: Le voy a decir, desde el año 68 y en el año 93 a finales yo me salí del grupo y yo puse en mi lugar a un amigo en el grupo y ya desde 2013 volvimos a juntarnos los mismos amigos que siempre hasta ahorita hemos estado vigentes desde el 2013, desde mediados de octubre del 2013.
Así mismo Germán Galindo Rincón, en su calidad de manager, al ser interrogado sobre su ingreso al grupo en dicha calidad señaló, ¿hace cuánto es el manager de Los Internacionales Rayos de México? minuto 42:17: con ellos voy trabajando desde el año 2013, octubre de 2013 ¿Cuándo empezó a trabajar con la agrupación Los Internacionales Rayos de México, ya se encontraba constituida? minuto 42:33: No, la agrupación se encuentra constituida desde que yo tengo conocimiento como registro marcario desde el año 2010, sin embargo musicalmente yo los conozco desde el año 84 o sea no, no puedo por mi edad conocerlos desde esa época pero tengo referencias de información que en ese momento estaban realizando giras artísticas.
Sobre dicho testimonio debe resaltarse que el mismo se refiere a hechos que datan del año 84, circunstancia que no corresponde con la edad del testigo, esto es 28 años, a lo cual debe sumarse que conoce la agrupación desde el año 86 sin precisar si hace referencia al grupo de Chuy Luviano y/o Chuy Luviano de Méxicoo por otro lado a Los Internacionales Rayos de México. En similares términos respecto del documento aportado por dicho testigo, no hay elementos de juicio que permitan identificar a las personas representadas en dicha fotografía y aun teniendo por cierto quien se trata de Miguel Ángel Diaz Burciaga no se podría inferir que dicha publicación este haciendo referencia a Los Internacionales Rayos de México o Chuy Luviano y Sus Rayos o Chuy Luviano y Sus Rayos de México, lo cual no podría descartarse teniendo en cuenta que la demandante perteneció a dicha agrupación en esa época.
Finalmente en lo que tiene que ver con el testimonio de Valentín Fonseca Rodríguez, el mismo tampoco resulta pertinente para el análisis factico de los hechos analizados por el despacho, como quiera que ingresó a la agrupación Los Internacionales Rayos de México en el año 2015 como lo reconoció en su declaración y su conocimiento sobre los hechos data de una fecha posterior al registro de la marca, no de hechos anteriores a esa época sobre el particular se señaló lo siguiente ¿desde cuándo se encuentra usted en dicha agrupación? minuto 54:40: yo inicié en el 2015 ¿ha pertenecido a otras agrupaciones? sí, en Aguas Calientes México, he pertenecido a varias agrupaciones, pero la más reciente se llama Grupo Valentinos ¿alguna vez perteneció a alguna agrupación en la que estuviera el señor Chuy Luviano? no, no, no, reiteró.
Por todo lo anterior, los testimonios aportados por la parte demandante no poseen elementos que desvirtúen las excepciones de mérito formuladas por los demandados. En ese sentido y para todos los efectos probatorios se reitera, que las declaraciones se refieren a hechos que son posteriores a la concesión de la marca. Y en ese orden se estudiarán, conforme a esos hechos y situaciones fácticas y cronológicas. En este punto estamos analizando situaciones ex ante no ex posterior a la concesión de la marca.
Testimonios de los demandados. Por otra parte, en lo que tiene que ver con los testimonios aportados por la parte demandada en especial la de Wilmar Fabián Sepúlveda Rincón y Wilson Rolando Sepúlveda integrantes del grupo Los Tigrillos, el despacho advierte que ni su declaración está en proceso, ni sus declaraciones de ratificación en audiencia fueron tachadas de falsas en su momento, entiéndase en audiencia de ratificación de testimonio. Lo anterior no es menos cierto por la manifestación de la parte demandante en su alegato de conclusión, según la cual debe aplicarse a estos testimonios los contenidos o los supuestos del articulo 211 y siguientes, pues conforme a la doctrina de la tacha del articulo 211 debe realizarse al momento de recepcionarse el testimonio o durante la diligencia que recepciones el testimonio cuestionado.
Al respecto Nattan Nisimblat en su libro Código General del Proceso, derecho probatorio, introducción a los medios de prueba, en particular principios y técnicas de oralidad Ediciones Doctrina y Ley Ltda. del 2014 pagina 287 señala lo siguiente:
“Con la supresión de algunas expresiones, los artículos 210 y 211 prevén que solamente la tacha por inhabilidad absoluta puede formularse con anterioridad a la diligencia, la cual de encontrarse probada impedirá la recepción de la declaración en cambio, la tacha por motivos que afecten la imparcialidad podrá ser formulada antes o durante el testimonio y deberá ser apreciada al momento de fallar”
Ahora bien, en gracia de discusión lo manifestado por dichos testigos corresponde con el contenido de las pruebas documentales relacionadas anteriormente, por lo cual no puede desecharse el contenido de la ratificación de sus declaraciones. Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el proceso radicado número 7301-31-10002200900427-01 magistrado ponente Ariel Salazar Ramírez manifestó lo siguiente:
“En primer lugar, debido al ad quem, referirse a las circunstancias que podrían afectar la credibilidad o imparcialidad de la testigo en razón a su parentesco con la demandante artículo 217, pues tal situación se erigió en un punto esencial para valorar la consistencia en la declaración, cabe precisar que la ley procesal no establece ninguna presunción de sospecha contra el testigo por el mero hecho de su parentesco, dependencia, sentimientos o interés o relación a las partes o sus apoderados o por sus antecedentes personales u otras causas, si no que deja tal valoración al concepto del juez criterio que, como se explicó líneas arriba debe estar soportado en la coherencia de la declaración y su correspondencia con el contexto del significado.
En ese orden, como quiera que ni la declaración de la testigo ni de los que dicen los demás medios de prueba se infiere un motivo serio que afecte la declaración de ya deponente, no existen razone válidas para restarle credibilidad o tildarla de sospechosa”
Ahora bien, respecto del testimonio de Michael Rolando Sepúlveda eso es otro testigo que trajo la parte demandada al igual que la declaración de Germán Galindo Rincón, datan de unos hechos posteriores al registro de la marca, sumado al hecho que su edad no le permite tener conocimiento de hechos anteriores a tal fecha de concesión de tal registro, así como tampoco de hechos relacionados a la posible configuración de un nombre comercial en favor o a nombre del demandado, eso sí creo que quede claro ni tu testigo, ni tu testigo tienen o están dando cuestiones ex ante el registro de la marca, ni me contribuyen para el análisis de un nombre comercial en particular sí.
Análisis concreto de este caso:
Primero, el documento del 28 de enero del 87 folio 53 cuaderno 7 suscrito por el director artístico de la FABRICA DE DISCOS PEERLESS S.A. DE C.V. DE MEXICO, se tiene que la agrupación Los Rayos fue vinculada al elenco artístico de dicha compañía desde el 10 de agosto del 82, integrada por Miguel Ochoa Magaña, Jorge Campos Gil, Salvador Vega del Rio, Francisco Ramírez Ferrer y el accionado Jesús Luviano Hernández en la que claramente no figura la parte demandante como integral inicial con fundador o demás términos alusivos o que podrían corresponder con esto.
Segundo, que para efectos de establecer la participación de dicha agrupación en el territorio nacional se tiene la certificación de JORGE BARON TELEVISION LTDA. del primero de octubre del 2018, en la que se advierte que el denominado “Chuy Luviano y Sus Rayos de México” esto lo dice la propia certificación, se presentaron en Colombia por primera vez en el programa televisivo El Show de Las Estrellas por primera vez en el año 1986 y posteriormente en el año 1994, ambas presentaciones en sus estudios en la ciudad de Bogotá.
Tercero, que junto a ello la nota de prensa del 22 de mayo del 92 en la sección de farándula del Diario El Espacio se tituló “Chuy Luviano el de Los Rayos de México” señalando que el hoy accionado era su director, compositor y cantante de la agrupación “Los Rayos”.
Cuarto, que anexo a ello reposa una certificación de la ASOCIACIÓN MUTUAL PLAZA DE TOROS DE LA SANTA MARÍA que refiere que el 09 de agosto del 92, el artista Cruy Luviano ya señalé que esto es un error de tipo grafico que en la misma certificación corrige más adelante y dice Chuy Luviano y Sus Rayos, realizó un espectáculo en dicha plaza de toros folio 176 del cuaderno 2.
Quinto, a ello la portada de un fonograma del estudio DISCOS FUENTES de la ciudad de Medellín Colombia bajo una licencia con el estudio Peerless, produjo un álbum identificado con la expresión, “16 Súper Éxitos Los Rayos Cruz de Madera del año 1992” folio 95 cuaderno 2.
De lo anterior es claro para el Despacho que el accionado Jesús Chuy Luviano inició la agrupación denominada Los Rayos, la cual posteriormente fue identificándose en el ámbito artístico nacional como la agrupación de Chuy Luviano y Sus Rayos o en su defecto Chuy Luviano y Sus Rayos de México desde finales de los años 80 y a principios de los años 90. Por otra parte, de acuerdo con la portada de un disco del estudio GYM ubicado en santa fe de Bogotá en Colombia bajo la licencia Peerless identifica dicha obra con la expresión: Chuy Luviano y Sus Rayos Mariachi Norteño folio 100 y 101 del cuaderno 2, lo que evidencia el uso del accionado una producción musical del año 1996.
Ahora bien, los volantes publicitarios obrantes a folios 46 y 52 del cuaderno 7 dan cuenta de 2 eventos artísticos en los que se anunciaron las presentaciones de Chuy Luviano y Sus Rayos de México para los meses de noviembre del 2003 y septiembre del 2005 respectivamente, ello, sumado a la citada certificación de JORGE BARON TELEVISION LTDA. en la que dicha sociedad de entretenimiento puso de presente, de entrenamiento no, una sociedad que puso de presente que Chuy Luviano y Sus Rayos de México, efectuaron una presentación en el programa el Show de las Estrellas, el 16 de noviembre del 2003 en el municipio de Sevilla Valle del Cauca.
En todas las documentales mencionadas se observa que los demandados, en especial Jesús Luviano, han utilizado la expresión Chuy Luviano y sus Rayos y/o Chuy Luviano y sus Rayos de México. Sumado a lo anterior, la portada de un disco del estudio Balboa Records, licencia Balboa Records México, ubican la producción de un fonograma en la ciudad de Bogotá Colombia, identificado con la expresión Chuy Luviano y los Rayos, del folio 105 cuaderno 2; dejando constancia de la referencia que se efectúa a la accionado Chuy Luviano dentro de actividades artísticas, particularmente en el año 2005.
Sobre la base de estas pruebas analizadas en conjunto, es posible afirmar que el demandado ha hecho uso de la expresión “Chuy Luviano y lo Rayos y/o Chuy Luviano y sus Rayos de México” al menos desde el año 2003. Al respecto es importante revisar que sí bien existen evidencias de un uso de mucha mayor antelación, esto es: año 82, 92, 94, 96, a mi juicio el uso que se hace de esta época, esto es 2003 y no es de años anteriores, pues para efectos del requisito del uso continuo que explicaré más adelante, las pruebas indican con mayor grado de certeza es que ha habido un uso continuo en territorio nacional desde el año 2003.
Así las cosas, lo primero que debo manifestar de relevancia en este proceso, es que el demandado ha hecho uso de la expresión “Chuy Luviano y Los Rayos y/o Chuy Luvianos y sus Rayos de México” para identificar sus servicios desde el 2003. Uso que está asociado a la prestación de servicios de presentaciones artísticas y que puede ser corroborado con el contenido de los documentales ya denunciados. Esta circunstancia plantea una posible confrontación entre dos derechos de propiedad industrial, esto es, la marca del demandante y posiblemente el nombre comercial que ostente el demandado.
Sobre el conflicto entre derechos de propiedad industrial de marca vs. nombre comercial, que fue también otro aspecto que se puso presente en los alegatos de conclusión. Acorde con lo dispuesto en artículo 134 de la Decisión 486, constituida marca, cualquier signo que sea apto para distinguir un producto o servicio en el mercado, podrán registrase como marca los signos susceptibles de representación gráfica. Por su parte el 154 de la citada norma ya antes referida, el derecho de uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente, de esta manera cito al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “las marcas con medida y protección al consumidor cumplen varias funciones, (distintiva de identificación de origen de los bienes y servicios de garantía de calidad, función publicitaría competitiva etc.)”.
De ellas y para el tema que se refiere este punto: “la destacable función de distintiva que permite al consumidor identificar los productos o servicios de una empresa de los de otras, las restantes funciones se han dicho se encuentran subordinadas a la capacidad distintiva del signo, pues sin esta no existiría el registro marcario”. Esto se dijo en el procero 04 IP del 94 interpretación prejudicial de 7 de agosto del 95:
“Por su parte en lo referente al nombre comercial, es pertinente indicar que acorde con los artículos 190 y 191 de la Decisión 486 del 2000, se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique una actividad económica a una empresa o a un establecimiento mercantil y que el derecho exclusivo sobre el nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y se termina cuando cese el uso del nombre o cesen las actividades de la empresa o el establecimiento que lo usa”
El nombre comercial corresponde a un derecho de propiedad industrial de gran relevancia en el escenario del mercado, pue se trata de un intangible cuyo valor principalmente proviene de la labor de posicionamiento y explotación hecha por el empresario lo largo del tiempo.
En ese orden de ideas, la Decisión 486 del 2000, a partir del artículo 190, estableció la protección del nombre comercial como bien inmaterial que sirve para identificar una empresa o una actividad económica, el cual debe protegerse siempre y cuando se use en el comercio y que reúna las características de ser un uso personal, público, ostensible y continuo. A lo cual debe agregarse que conforme a la sentencia 515 IP del 2018 de las principales características del nombre comercial son las siguientes:
“El objetivo del nombre comercial es diferenciar las actividades comerciales de un comerciante determinado. Un comerciante puede utilizar más de un nombre comercial, es decir, identificar sus diferentes actividades empresariales con diversos nombres comerciales, el nombre comercial es independiente del nombre de la persona natural que creo la razón social, de la persona jurídica pudiendo coincidir con ella; es decir, un comerciante puede tener una razón social o un nombre comercial idéntico a esta o tener una razón social y uno o muchos nombres comerciales diferentes de ella. El nombre comercial puede ser múltiple, mientras que la razón o denominación social es única, es decir, un comerciante puede tener muchos nombres comerciales, pero solo una razón social.”
Pues bien, las pruebas referenciadas dan cuenta que Jesús Lubiano es titular del nombre comercial Chuy Luviano y los Rayos y/o Chuy Luviano y sus Rayos de México, lo anterior por cuanto se ha hecho uso de la aludida expresión en el comercio reuniendo las características mencionadas, esto es ser un primer uso personal, público ostensible y continúo. Ciertamente, reitero los documentales muestran que Jesús Lubiano ha utilizado la expresión Chuy Luviano y los Rayos y/o Chuy Luviano y sus Rayos de México por lo menos desde el año 2003, momento desde el cual contamos con la certificación de presentación de un show, por demás uno de los demás trayectos de visibilidad, así como la publicidad de una presentación en vivo, unas ferias y fiestas del mismo año en un municipio del territorio nacional.
Sobre la presentación en el Show de las Estrellas, llama la atención al Despacho, pues dichos espectáculos poseen una trayectoria, una popularidad y especial consideración dentro de nuestras idiosincrasia, situación que no puede pasar desapercibida, pues ciertamente no se puede comparar la relevancia y visibilidad que implica para un artista un espectáculo de tal reconocimiento y características, pues reitero, se trata de uno de los espectáculos de mayor trayectoria, referencia y reconocimiento en nuestra industria de entretenimiento colombiano.
Este uso ha sido personal, ya que quien lo ha realizado es la misma demandada, como se puede evidenciar en el contenido de las documentales ya citadas en las que se incluyen volantes de publicidad, certificaciones, portadas de fonogramas que además de evidenciar fotografías del accionado, resaltan el uso de expresiones tales como: “Chuy Luviano y sus Rayos y/o Chuy Luviano y sus rayos de México” sin perjuicio de los demás documentales referidas, se destaca la certificación emitida por el artista Jorge Eliecer Mogollón Páez, la vos del sentimiento, quien indica que desde su infancia identifica al accionado Jesús Lubiano como Chuy Luviano y sus Rayos de México, así como de los estimados de los integrantes del grupo Tigrillos y aquella certificación emitida por la gerente del hotel San Francisco Oasis de Bogotá y otra de la empresa de transportes que da cuenta la identificación personal del accionado bajo estas expresiones.
Respecto a las declaraciones de los testigos, es dable pues tratar los siguientes apartes:
Interviniente 1:Wilmar Fabián Sepúlveda Rincón manifestó ¿que cómo identifica el señor Lubiano las giras que realiza en Colombia?
Interviniente 2: (08:03) que se identifica como Chuy Luviano y sus Rayos de México: pues lo que pasa es que eso también es que digamos que no todo es como él se identifique si no como lo vendan a veces los empresarios, yo he visto que muchas veces lo venden como Chuy Luviano y sus Rayos nada más, muchas veces lo venden como Chuy Luviano y sus Rayos de México, pero siempre va por el frente el nombre Chuy Luviano que es lo que yo he visto.
Interviniente 1:¿En qué departamentos se ha presentado usted con el señor Chuy Luviano?
Interviniente 2: (08:53). Bueno que recuerde nosotros hemos estado en Antioquia, hemos estado en Santander, Boyacá, hemos estado en Florencia Caquetá, hemos estado en Cali, hemos recorrido gran parte del país.
Interviniente 1:Una precisión, ¿usted ha trabajado desde el 2004 o desde el 2014?
Interviniente 2: (10:14) Sí, sí, desde el 2004 hasta la fecha, sí sí, qué pena.
Interviniente 1: Con posterioridad ¿con qué periodicidad se hicieron estas presentaciones?
Interviniente 2: (11:26) Con el Chuy, cada vez que a él lo contratan, no es algo que cada 8 días estemos trabajando, él hace gira digamos en enero, 4 fechas en julio, no estoy diciendo que todos los eneros o que todos los julios, estoy poniendo que digamos un ejemplo de que él viene, hace 5 fechas, 6 fechas, 7 fechas, 8 fechas, 10 fechas dependiendo de lo que los empresarios lo vendan en ese año. Entonces, lo que Chuy hace es recolectar las fechas y nos llama y nos dice que tengamos estas fechas, nosotros lo asistimos. Nos dice, “tengo estas fechas”, nosotros lo asistimos.
Interviniente 1: Wilson Rolando Sepúlveda dice ¿cómo conoce el Chuy Luviano?
Interviniente 2: (20:29) Bueno, pues le comento, bueno igual yo conozco la música de Chuy pues desde que tengo uso de razón, pero en sí en sí, más o menos desde el 2004 empecé yo a trabajar con él porque anteriormente escuchaba la música Chuy Luviano y sus rayos desde que tengo uso de razón, porque mi familia es boyacense y escucha esa música.
Interviniente 1:¿Cómo conoció al señor Chuy Luviano musicalmente?
Interviniente 2: (21:00) El cómo Chuy Luviano y sus Rayos de México.
Interviniente 1:¿Usted manifiesta que trabaja con el demandado desde el 2004, usted qué hace?
Interviniente 1:(21:27) ¿Yo qué hago? ¿Yo qué hago con él? yo soy el baterista del grupo del Chuy, pues la diferencia si me preguntan ¿qué hago con él? toco la batería, pero digamos si me preguntan si ¿trabajo con él como extra musical? Sí, yo trabajo con él como extra musical porque yo tengo mi agrupación que se llama Tigrillo y cuando el maestro necesita de los servicios del grupo pues nosotros le prestamos el servicio como extra musicales.
Interviniente 1:¿Cuántas presentaciones ha realizado usted en el territorio colombiano con el señor Chuy Luviano?
Interviniente 2: (23:14) Presentaciones pueden ser unas 80, 90 presentaciones más o menos en todo el territorio de Colombia pues las principales y también pueden ser bueno Cali, Medellín, Cúcuta, Boyacá, Tolima, Huila Casanare, Bogotá Cundinamarca.
Interviniente 1:¿Con qué periodicidad se hacen estas presentaciones?
Interviniente 2: (24:33), 2, 3, 4 presentaciones al mes.
Interviniente 1:¿Cómo se agendan estas presentaciones?
Interviniente 2: (24:42) Yo simplemente soy extra musical yo (25 minutos), eso lo dejamos como con el manager, el mánager nos llama a nosotros y nos dice: hay estas presentaciones, estas giras y nosotros acomodamos el tiempo para trabajar con él, más o menos nos están llamando con 15 o 20 días de anticipación más o menos.
Aunado a ello, es dable señalar que respecto de la cuestión que se extrae de las manifestaciones de la parte demandante, quien en el interrogatorio de parte admitió que al accionado se le conoce y se le ha reconocido bajo el seudónimo de Chuy Luviano y que además de sus inicios ha hecho uso de las expresiones ya referidas, esto lo dijo a minuto 57:20: Así se le denominaba pero siempre estaba arriba, siempre estaba Chuy Luviano la agrupación, si usted ve allí, hay Chuy Luviano y sus rayos, los rayos de Chuy Luviano y cuando entramos nosotros Chuy Luviano y sus rayos de México.
A la 1:07:50 el testigo también manifestó: Porque él nunca ha dejado de llamar Chuy Luviano, o sea, él es el Chuy Luviano yo estoy diciendo yo soy los internacional rayos de México, yo no estoy diciendo que Chuy no es él o no fue, yo no estoy diciendo, nada de eso, estoy diciendo, yo soy los internacional Rayos de México de tal fecha a tal fecha.
Ha sido público este uso que ha efectuado el señor Luviano respecto a esa expresión en tanto que ha trascendido su esfera meramente privada y llevándose hasta la razón con terceros, los cuales han adquirido los servicios artísticos que el presta y de igualmente le han prestado servicios conforme a los documentales antes regidas.
En este punto, y sin ánimo de retirar el contenido del canje de los documentos testimonios ya relacionados, es claro para el despacho que ese uso que se ha efectuado por parte del accionado Chuy Luviano y los rayos o Chuy Luviano y sus Rayos de México ha sido publica máximo si se tiene en cuenta que conforme a los hechos objeto de la presente proceso el núcleo de análisis supone la trascendencia de dicho uso a una esfera comercial y artística, por lo cual el despacho no entrará en mayores consideraciones en lo particular considerando que conforme al material probatorio el requisito de público puede considerarse surtido.
Ha sido extensible pues ha trascendido hasta la esfera de mercado y estando a disposición y a la vista de los clientes potenciales y potenciales clientes e incluso otros artistas quienes han podido identificar el uso de la expresión Chuy Luviano y Los Rayos y/o Chuy Luviano y sus Rayos de México con el accionado Jesús Lubiano también conocido como Chuy Luviano.
Al respecto se reitera el contenido de alcance de la portada del fonograma durante el folio 105 del cuaderno 2 de certificaciones emitidas por Jorge Alonso Galvis Gonzales, el gerente [Inaudible], Jorge Eliecer Mogollón Páez el gerente del hotel San Francisco Asis, de la sociedad LA CLAVE PRODUCCIONES ENTERTEINMENT SAS, de la asociación mutual de la plaza de toros de Santa María, el director general de [Inaudible] en marketing publicidad y JORGE BARON TELEVISIÓN LIMITADA, obrantes el folio 131 a 135, 176 a 177 y 200 a 201 del cuaderno 2. Según estos documentos se identifica al demandado con el nombre comercial, Chuy Luviano y sus Rayos de México y/o Chuy Luviano y sus Rayos. Para todos los efectos de presentaciones artísticas y musicales.
Finalmente, se considera que tal uso ha sido continuo en la medida que no ha tenido interrupción en el tiempo desde el momento en que este Despacho puedo corroborar su primer uso, esto es desde el año 2003. Frente a este concepto es dable destacar lo referido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en interpretación prejudicial del 23 de octubre del 2019 en proceso 515 IP 2018 según el cual:
“Numeral 3.12:respecto a la prueba del uso constante el nombre comercial debemos señalar que la norma comunitaria no exige que se acredite el uso del nombre comercial cada instante de su primer uso, pero sí que se presenten pruebas que acrediten el uso del mismo desde esa fecha en el mercado, debiendo ser un uso real y efectivo, considerando los productos y servicios que distingue el signo”
De esta forma, en el presente caso nos encontramos frente a una situación particular de análisis pues la naturaleza de las prestaciones de servicios artísticos como los que hoy se analizan, implican tener en cuenta una dinámica distinta a aquella usual que debe ejercer un nombre comercio, esto es de forma habitual.
Para este juzgado, ciertamente tratándose de presentaciones producciones musicales y demás actividades vinculadas al ejercicio de un artista de reconocimiento no solo nacional sino internacional, no es dable considerar que deba existir una rigurosa trazabilidad de actividades diarias para establecer la continuidad del ejercicio de su actividad pues las particularidades propias del entretenimiento y en estos estadios, estos estadios ya internacionales, artistas de una batalla considerable pues un tipo que tiene presentaciones, más de 5 o 6 presentaciones en el Show de las Estrellas, estamos hablando de tipo particular de artista, no es cualquier artista de la calle, es un señor con cierta visibilidad en el mundo artístico, implican otros esfuerzos y labores conexas al desarrollo de sus actividades que contribuyen en gran medida, tales como entrevistas, sesiones de prácticas, estudios, tiempos de creación, interacción con grupos de fanáticos, contactos con empresarios, giras, disposiciones de logística, entre otras cuestiones que ciertamente permiten la concreción de productos tales como fonogramas y conciertos.
Bajo este entendido, no todos los días debe haber un concierto o una producción fonográfica a la venta, incluso pueden existir tiempos de receso prolongados sin que ello implique un esmero o una visibilidad de un artista de estas características, en lo particular es bien conocido que los artistas toman lapsos de descanso, tiempos de aislamiento para producir su canciones y álbumes sumado al hecho de efectuar giras para el caso particular mercado como es de un artista internacional, no puede pretenderse que se focalicen sus presentaciones en un único mercado como es el colombiano, pues ello sería contra lógica misma que implica conservar su visibilidad y reconocimiento artístico.
En este punto quiero llamar la atención sobre que la talla y el nivel del artista que estamos hablando son artistas de orden internacional, a pesar que pues la interpretación manifiesta que debe tenerse en cuenta la naturaleza, la prestación que se está dando, la interpretación 515 IP del 2018 establece la naturaleza propia de la prestación que se está efectuando y vuelvo y reitero considerando los productos y servicios que extinguen eso.
De tal suerte que en el presente caso, teniendo en consideración de que se trata de un artista internacional conforme se evidencia en los reconocimientos efectuados a folio 113 a 115 del cuaderno 2, documentos que claramente tampoco fueron tachados; el análisis de continuidad no es admisible a una ejecución interrumpida sino que debe regirse bajo una óptica distinta sin perder de vista que debe en todo caso concretarse que dicho uso sea real y efectivo desde el primer momento en que se tuvo por probado un primer uso.
Llama la atención al Despacho el contenido de alcance de las visas de trabajo conferidas al accionado donde se observa que los ingresos al país por parte del Chuy Luviano datan del año 92, 94, 2004 a 2018, los cuales no tienen otra naturaleza distinta a su ejercicio como cantante folio 146 y 163. De estos documentos se destacan que varios de ellos hacen referencias a la sociedad LA CLAVE PRODUCIONES ENTERTAINMENT, corroborando lo dicho por esta sociedad en su certificación según la cual han tramitado y gestionado el ingreso del accionado al país en mediados de los años 90 y para efecto de compromiso artísticos.
Las visas en este punto… yo quiero guardar especial relevancia, la visa de trabajo es un trámite muy particular, se confiere para efectos particulares y el hecho es que la visa misma identifica la sociedad que lo está contratando, lo contrata en calidad artista y pone las fechas en las cuales se está solicitando el ingreso, estas visas también tienen una característica particular, es que son visas con entradas múltiples que permitirían ingresos múltiples al país, entonces todo esto sumado al hecho de que refieren a la sociedad que está emitiendo la certificación de que ha gestionado para efectos de tramitar gestiones propias de las presentaciones y compromisos artísticos del Chuy Luviano pues llevan claramente a la certeza que estoy explicando en este punto.
Sumado a ello la certificación de Jorge Alonso Galvis Gonzales da cuenta de sus vínculos comerciales y de la actividad del accionado en el territorio nacional desde el 2006, así como aquella suscrita por servicios especiales de transporte, según la cual ha prestado servicios de transporte en distintos apartes del territorio a nacional a Chuy Luviano y sus rayos de México desde el 2008. Abonado a ello el gerente del Hotel Francisco Oasis de Bogotá da cuenta de las estadías calificadas como si “constantes” con de Chuy Luviano y sus Rayos al igual que la sociedad line en marketing publicidad, indicó que han tenido vínculos comerciales con dicho accionado desde el 2010 para efectos de asistirlos en sus conciertos de territorio nacional.
Por su parte, se destaca con especial relevancia la certificación de JORGE BARÓN TELEVISIÓN quien ve televisión limitada, quien da cuenta que el accionado conocido como Chuy Luviano y sus Rayos de México se ha presentado en el programa el Show de las Estrellas en los años 2003, 2009, 2011, 2014, 2016 en 3 ocasiones, 2017 en 2 ocasiones y 2018, certificación que implica un gran alcance pue no se trata una vitrina de cualquier artista, estamos hablando de uno de los mayores referentes de entretenimiento en Colombia; agregado a ello se destacan los contratos de presentaciones artísticas que atan del 2014 en 2 ocasiones, 2016 5 ocasiones, 2017 y un fonograma del 2005, la publicidad de eventos municipales que atan del 2003, 2005 y 2014. Las ofertas comerciales de presentaciones de Chuy Luviano y sus Rayos que atan del 2008, 2009, 2011 en 2 ocasiones y 2014. Todo lo anterior guarda relación con lo ratificado por testigos de la agrupación los tigrillos, según los cuales han desarrollado presentaciones artísticas con Chuy Luviano y sus Rayos desde el 2004 hasta la actualidad.
Lo anterior permite a este Despacho tener por acreditada la continuidad del uso respecto al nombre comercial bajo análisis, pues ciertamente se evidencia real y efectivo que el accionado Jesús Luviano a través de su representante ha generado una presencia y visibilidad como artista en el ámbito nacional y de forma constante desde el 2003, sin desconocer que su presencia data de mucha mayor antelación.
Contrario a ello se advierte que el accionante aun cuando hizo parte de la agrupación Chuy Luviano y sus rayos, lo cierto es que conforme a sus propias declaraciones se retiró del espectro artístico nacional, al menos desde el año 1995 aproximadamente y regreso para el 2007.
Lo anterior no se destaca con ánimo de realizar un cotejo entre la relevancia, peso o presencia de un artista u otro, sino para denotar que entre tanto el accionante hacía parte de otras agrupaciones con otros nombres y su interés artístico se ubicaba en otros países, los accionados Jesús Lubiano y su representante hicieron presencia de alguna forma en el territorio nacional durante esos años sin ningún tipo de injerencia externa o referencia de otro artista distinto. En otras palabras, por un lado existen pruebas de algún primer uso del nombre continuo Chuy Luviano y sus rayo y/o Chuy Luviano y sus Rayos de México desde el 2003 a la actualidad, sin embargo es claro que el accionado no hizo presencia en el mercado nacional hasta el 2007, aspecto que cobra más importante si se tiene en cuenta que en ningún momento se hizo un trasferencia respecto al nombre comercial en mención, dicho esto entraremos a redimir el conflicto entre la marca del demandante y el nombre comercial de Chuy Luviano y sus rayos y/o Chuy Luviano y sus rayos de México.
Para esto resulta relevante partir por recordar que el accionante ostenta la titularidad de la marca mixta los internacionales Rayos de México para la clase 41, específicamente grupo musical, servicios de orquesta y servicios relacionados con la música de la citada clase. Esta marca fue concedida por la Superintendencia de Industria y Comercio para el año 2010, por otro lado, como ha quedado claro, Jesús Chuy Luviano es titular del nombre comercial Chuy Luviano y sus rayos y/o Chuy Luviano y sus rayos de México gracias al uso que ha hecho a lo largo del tiempo y comenzó al menos desde el año 2003.
En ese sentido habiéndose demostrado un primer uso por parte de Jesús Chuy Luviano, es decir un uso anterior muy anterior a la fecha que la demandante adquirió sus derechos sobre la marca que hoy pretende proteger, es claro que la demandada y sus representantes artístico también ostentan un derecho y por ello su conducta no puede considerarse infractora. En efecto, la Ley 84 del 2000 es muy clara en su artículo 191 al dejar establecido que el primer uso del nombre otorga derechos exclusivos sobre el mismo y siendo exclusivo no puede haber otro de propiedad industrial o similar o idéntico, pues si el sistema tolera eso, propiciará lo que justamente pretende evitar y es la confusión entre los consumidores. Frente a lo anterior el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en proceso 248 IP del 2003 expresó:
“Si la utilización personal continua real, efectiva y pública del nombre comercial ha sido posterior a la concesión de los derechos marcarios, estos tendrán prevalencia sobre el uso comercial, sobre el nombre comercial, quién alegue el uso anterior al nombre comercial, deberá probar por los medios procesales al alcance de la justicia nacional y hacía adentro de la etapa administrativa o en el ámbito jurisdiccional que el nombre ha venido siendo utilizado con anterioridad, justamente como ocurrió en este caso”
Adicionalmente, un análisis sistemático de la Decisión 486, permite corroborar lo dicho, pues obsérvese que incluso nuestro sistema no tolera que se registre una marca similar o idéntica o nombre comercial, así lo establece el literal b del artículo 136 al indicar que: “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afecta indebidamente un derecho de tercero en particular cuando sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido o de ser del caso, un rotulo o enseña siempre que dada circunstancia su uso pudiera originar un riesgo de confusión o asociación”.
Como vemos, el sistema registral pretende evitar que exista en el mercado dos signos similares o idénticos y por ello no permite que se registre una marca si previamente existe un nombre comercial. Sin embargo, las circunstancias han llevado a que en todo caso la marca se registre si las circunstancias han llevado a que en todo caso la marca se registre, por ejemplo, por falta de oposición del titular del nombre comercial. El resto de la Decisión Andina permite corregir esta situación haciendo prevalecer el derecho que tiene quien ha hecho el primer uso, tal como se ha expuesto a lo largo de estas líneas.
De manera que sobre las bases de estas consideraciones al encontrarse probado que el uso por parte del demandado Jesús Luviano y por extensión de su representante de la expresión Chuy Luviano y sus rayos y/o Chuy Luviano y sus rayos de México se llevó a cabo al menos desde el año 2003, de manera personal, pública ostensible y continua; mientras que el derecho de la demandante fue solo adquirido por ella hasta el año 2010, es que debe concluirse que Jesús Chuy Luviano tiene un derecho de propiedad anterior industrial, un derecho propio e industrial anterior al registro marcario y por esa razón no hay manera de argumentar que el demandado es un infractor, pues el trabajo de posicionamiento que ha realizado la expresión Chuy Luviano y sus rayos y o Chuy Luviano y sus rayos de México tiene amparo legal bajo la figura del nombre comercial.
Por estas razones las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas.
[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]
Finalmente, en cumplimiento de lo previsto del articulo 365 y 366 del numeral 3 del Código General del Proceso, este Despacho se da a la agencia en derecho correspondiente a la primera instancia del proceso a cargo de la parte demandante. Para esto se tendrá en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo PSAA1610554, específicamente el literal B, numeral 1, artículo 5, esto es por la naturaleza del asunto, lo cual se impondrá una suma de ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMMLV) equivalentes a SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($6.624.928 COP).
En mérito de lo expuesto, en nombre de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:
[RESUELVE]
PRIMERO. DESESTIMAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO. CONDENAR en cosas a Miguel Ángel Díaz Murcia a favor de Jesús Lubiano Hernández y José Reinel Ríos Villa. Por concepto de agencias en derecho se condena a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($6.624.928 COP), conforme ya se expuso en la parte considerativa de esta sentencia.
La anterior decisión queda notificada en estrados.