Fecha: 28/03/2018
Expediente No. 15254444
Demandante: INGREDION COLOMBIA S.A.
Demandado: INSALTEC S.A.S.
El Asesor Asignado para la Delegatura Para Asuntos Jurisdiccionales – GREGORY DE JESUS TORREGROSA REBOLLEDO: Muy buenas tardes siendo las 2:08 pm reanudamos la audiencia de instrucción y juzgamiento esta vez para darle paso a la fase de sentencia. Procedo a proferir sentencia.
[CONTROL DE LEGALIDAD]
Siempre tengo por costumbra, antes de proferir sentencia, hacer un segundo control de legalidad o saneamiento y sobre el particular manifiesto que no se encuentra causal de nulidad o vicio o irregularidad que invalide la presente actuación. Está decisión la notifico en estrados.
Sin recursos.
[DEMANDA PRINCIPAL]
[ANTECEDENTES]
Muy bien. Pasemos a la fase de sentencia. Primero me referiré a la demanda principal y luego a la demanda de reconvención. Teniendo en cuenta que no ha habido ninguna discusión relativa a los ámbitos de aplicación de la Ley de Competencia Desleal, el Despacho no hará ningún pronunciamiento al respecto. Para consideración de esta judicatura se encuentran cumplidos los ámbitos de aplicación.
Siguiente punto, en cuanto al tema de la tacha de sospecha. Me refiero a la tacha de sospecha del testimonio de la señora CLAUDIA MARCELA CALVO por su relación de dependencia con INSALTEC. Pues bien, al respecto es pertinente resaltar que el testimonio de esa testigo, que junto con otros elementos de juicio, servirán como base para algunas de las conclusiones que se expondrán en esta sentencia, el testimonio de esa testigo merece credibilidad ¿por qué? toda vez que su versión puede ser considerada responsiva, exacta y completa puesto que atendieron cada uno de los interrogantes que le fueron formulados, relatando los hechos correspondientes de manera espontánea y cabal, señalando las razones por las cuales aquellas circunstancias fácticas llegaron a su conocimiento, sin que pueda perderse de vista, en razón de su fundamental importancia en cuanto a la prueba testimonial se refiere, que su testimonio, atención, resultó concordante con otros elementos de juicio existente.
Sus declaraciones, atención, coinciden, las de la testigo CALVO, SANCHEZ CALVO, MARCELA CALVO perdón, su testimonio coincide en puntos sobre fichas técnicas de productos y resoluciones oficiales de la DIAN, sin que por ello se pueda concluir que ha sido de alguna manera influenciada, sino por el contrario su espontaneidad y manejo de los temas fueron suficientemente convincentes para esta judicatura. Por las razones expuestas, no prosperará la tacha de sospecha que se viene analizando, puesto que además sus declaraciones concuerdan con otras pruebas y no puede perderse de vista que “la mácula con que se mira tal linaje de testigos se refiera a los sospechosos se desvanecerá y por qué no desaparecerá en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis razonado y particularizado en todo y que aun así encuentren respaldo en otros elementos probatorios todo analizado cual lo dice la norma en cuestión de acuerdo con las circunstancias de cada caso será entonces cuando nada justifique que el juzgador continúe desconfiado de su relato y le suministre el valor demostrativo que verdaderamente ostenta”. He citado la Sentencia 7 septiembre de 1993, Expediente No. 3475 y 10 de mayo de 1994 Expediente No. 3927 de la Sala de Casación Civil – Corte Suprema de Justicia.
[ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS]
Así las cosas, tenemos los siguiente y es que, según la demanda, su contestación y demás actos de postulación de las partes incluyendo sus alegatos de conclusión. La violación a la normas de competencia desleal de la demanda inicial se encuentran sustentada en que INSALTEC ha declarado productos ante la partida arancelaria incorrecta, con el fin de ahorrarse un arancel en la importación de maltodextrina. Así las cosas, el punto sobre el cual versa la controversia y entra a analizar este Despacho, es si los productos importados por INSALTEC debían ser declarados bajo la subpartida arancelaria 17029090 (tesis de la demandante) o si por el contrario, debían ser declarados bajo la subpartida arancelaria 17023090 (tesis de la demandada).
Según la demanda y su contestación, en el presente asunto se encuentra demostrado que INSALTEC ha importado maltodextrina a Colombia proveniente de Estados Unidos y ha registrado en la declaración de importación dentro de la subpartida arancelaria 3090, para decirlo más concretamente, para tal fin téngase en cuenta las declaraciones de importación obrantes a folios 118-129 cuaderno 1, eso está probado, que no importa [sección inaudible].
Ahora bien, al respecto de la clasificación arancelaria de los productos importados por INSALTEC es importante traer a colación la Resolución 2798 del 25 de abril del 2017, proferida por la DIAN, específicamente la Subdirectora de Gestión Técnica, en la cual explica detalladamente los criterios de clasificación arancelaria, este soporte obra a folio 163-169 cuaderno 4. Dicha Resolución resolvió un recurso de apelación interpuesto por INSALTEC (aquí demandado) contra la Resolución 232 de enero 17 de 2017, en la cual se clasificó el producto Maltrin 200 dentro de la subpartida arancelaria 17029090. En la Resolución bajo análisis, la DIAN indicó que la correcta clasificación de una mercancía, perdón, que la correcta…repito la idea discúlpenme. Que en la Resolución bajo estudio, la 2798 de 2017, la DIAN indicó que la correcta clasificación de una mercancía implica, por un lado, el correcto conocimiento de la mercancía, y por otro lado, el manejo correcto de la nomenclatura arancelaria. Indicó, que solo existe una nota legal aplicable directamente al caso que corresponde al capítulo 35 el cual dice “el término de stream de empleado partida 3505 se aplica a los productos de la declaración de los almidones o féculas con un contenido de azúcares reductores expresado en dextrosa sobre materia secas inferior o igual al 10%. Los productos anteriores con un contenido de azúcar reductores o superior al 10% se clasifican en la partida 1702”. Por eso concluye que “los productos obtenidos en la declaración de los almidones con un contenido de azúcares reductores superior al 10% se clasifican en las partida 1702”.
Ahora bien, según las fichas técnicas de los productos importados por el demandado, cuenta con los siguientes niveles de dextrosa: para Maltrin m100 equivalente a destroza del 9-12% (folio 5 cuaderno 4); para Maltín m180 equivalente a destroza del 16.5-19.9% (folio 9 cuaderno 4); para Maltrin m250 equivalente a dextrosas del 23-27% (folio 14 cuaderno 4); para Maltrin QDM 500 equivalente a dextrosa de 9-12% (folio 18 cuaderno 4). Teniendo en cuenta lo anterior, los productos descritos corresponden a la partida arancelaria 1702, según lo descrito por la DIAN.
Así las cosas, continuando con el análisis que hizo la DIAN en la Resolución 2798 del 25 de abril de 2017, “una vez establecida la partida arancelaria corresponde determinar la subpartida a la que pertenece cada producto”. Dentro de las subpartidas arancelarias se encuentra la 170230 y la 170290, las cuales se encuentran descritas de la siguiente manera, la 170230, glucosa y jarabe glucosa sin fructosa con un contenido de fructosa calculado sobre el producto seco inferior al 20% en peso y la 170290, son los demás incluidos del azúcar invertido, demás azúcares y jarabes de azúcar, con un contenido de fructosa calculado sobre producto seco de 50% en peso. La DIAN estableció en el sistema armonizado se indica lactosa, glucosa o fructosa no solo contiene las químicamente puras sino las que no lo son.
La DIAN también explicó que en la subpartida 170290 se encuentran: 1) los demás productos de la 1702 que no estén enunciados en la 1702.10 en la .20, .30, .40 y .60 sin importar el contenido de fructosa, también el tema del azúcar invertido, también los demás azúcares con un contenido de fructosa sobre producto seco de 50%, también jarabes de azúcar con contenido de fructosa sobre producto de 50% en peso. En ese orden de ideas, de todas las anteriores consideraciones realizadas por la DIAN en la Resolución 2798 del 25 de abril de 2017, se puede concluir que el porcentaje de dextrosa equivalente es necesario para determinar la partida arancelaria y no la subpartida, a diferencia de lo que ha venido exponiendo el demandante INGREDION. Es decir, que el porcentaje equivalente de dextrosa del producto permite establecer si es aplicable la partida arancelaria 1702 o la 3505. Sin embargo, los criterios necesarios para determinar la subpartida arancelaria, es decir, si pertenece a la 170230 o si pertenece a la 170290, son distintos y se desprenden de las descripciones específicas de productos de cada uno de esas subpartidas. En ese sentido, la DIAN concluyó que toda vez que el producto Maltrin 200 es una glucosa sin fructosa, repito, es una glucosa sin frutcuosa, corresponde a la subpartida arancelaria 170203.
Ahora bien, de otro lado, según las fichas técnicas obrantes a folios 1-18 del cuaderno 4, así como las declaraciones de importación de los productos de INSALTEC obrantes a folios 118-129 cuaderno 1, se puede observar que los productos importados por INSALTEC que son Maltrin m100, Maltrin m180, Maltrin 250 y qdm 500 son glucosas sólidas sin contenido de fructosa. En el caso de las fichas técnicas, porque en la descripción de contenido se describe contenido glucosa, pero en ningún lugar de fructosa. Por otro lado, en las declaraciones de importación se describen los productos como glucosa en polvo o 100% sólidos de jarabe de maíz y se explica “contenido de fructosa no aplica”. También puede revisarse la declaración de la ingeniera de alimentos CLAUDIA MARCELA CALVO HENAO (CD, obrante a folio 66 cuaderno 11) quien declaró al ponerle en conocimiento las fechas técnicas de los productos de INSALTEC que ninguno de ellos tiene contenido de fructosa. De todo lo anterior, es posible concluir que los productos importados por INSALTEC, que los productos importados por el demandado son glucosa en polvo con un contenido de dextrosa superior al 10%, sobre el cual se aplica la partida arancelaria 1702 muy bien. Pero los cuales, por no tener fructosa, son declarados en la partida arancelaria 170230 y no en la 170290, como lo alegó el demandante.
La parte demandante, si bien aportó a folio 76-80 del cuaderno 4 un concepto técnico de la señora GLADYS SANCHEZ denominado como concepto de clasificación arancelaria maltodextrina, la señora SÁNCHEZ hizo un análisis similar al de la DIAN en la Resolución citada sobre las dextrosas equivalentes en los productos y la clasificación de las partidas arancelarias de los productos INSALTEC. En efecto, concluyó que los productos de la demandada hacen parte de la partida arancelaria 1702. Sin embargo, posteriormente y sin ningún tipo de análisis o explicación, indicó que los productos de INSALTEC se encuentran en la partida 1790 y no explicó por qué no pertenecen a la subpartida 170230. En conclusión, de las anteriores consideraciones el sustento fáctico de la demanda consistente en la declaración de productos sobre subpartida arancelaria incorrecta no solo no fue demostrado, sino que la parte demandada por el contrario, si logró probar lo contrario, es decir, que si estaba importándolo correctamente bajo la subpartida 170230.
Por tal motivo, para el cargo de violación de normas, no se hace necesario seguir en el análisis de si hubo una obtención de una ventaja competitiva significativa porque ni siquiera pasa el filtro de la infracción de la norma, no hay infracción de norma. De hecho, la DIAN en la Resolución 2798 del 27 de agosto de 2017, la cual fue legalmente aportada al expediente, opina lo contrario a las conclusiones del demandante. Por ende, no se declarará probado o demostrado que el demandado incurrió en el acto desleal de violación de normas.
[CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN GENERAL]
Tampoco se declarará que incurre en el acto desleal del 7, de la cláusula de prohibición general. Bajo el entendido de que, como ya lo hemos repetido en varias sentencia de esta Delegatura, que ese artículo 7, debe ser para hechos que no se encuadren, no se tipifiquen en otros actos desleales y aquí, toda la situación fáctica bajo la que fundamentó sus pretensiones la parte demandante vienen en el tema de la supuesta infracción de la legislación audenera, por una supuesta declaración de importaciones incorrecta, bajo una subpartida que en el criterio de los demandantes, no era la correcta. Es decir, demandado importa bajo la 70230 y dice, no, debió hacerlo bajo la 70290. Ya vemos que la DIAN definió el asunto, en la Resolución a la que he hecho mención en varias oportunidades, repito, la 2798 del 5 de abril del 2017. Sumado a lo anterior, no se acreditó que el demandado hubiera incurrido en una infracción a la legislación aduanera o que hubiera sido condenado por tal hecho. En ese orden de ideas, en lo que se relaciona con la demanda inicial, las pretensiones serán negadas.
[DEMANDA DE RECONVENCIÓN]
[ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS]
Pasemos ahora a la demanda de reconvención. Primer punto, el tema de precios de transferencia. Precios de Transferencia [error del juez]. En relación con la acusación que rodea la violación al régimen de precios de transferencia, deben hacerse las siguientes consideraciones. Para demostrar esa circunstancia, la demandante en reconvención aportó un dictamen pericial (folio 14-37 cuaderno 11), denominado análisis de precios de transferencia y abuso de posición dominante, demanda de reconvención INSALTEC vs. INGREDION, elaborado por la señora TATIANA DIAZ MELO. Por su parte, INGREDION allegó dictamen de reputación elaborado por el Doctor MIGUEL DE QUINTO (folio 72-siguientes cuaderno 11).
Del estudio en conjunto de esas piezas, el Despacho llega a las siguientes conclusiones. Primero, según el artículo 260-2 del Estatuto Tributario, este indica lo siguiente, abro comillas y cito: “los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que celebren operaciones con vinculados del exterior están obligados a determinar para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios sus ingresos ordinarios o extraordinarios, sus costos y deducciones y sus activos y pasivos, considerando para esas operaciones el principio de plena competencia. Se entenderá que el principio de plena competencia es aquel en el cual una operación entre vinculados cumple con las condiciones que se hubieren utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes. La administración tributaria en desarrollo de sus facultades de verificación y control podrá determinar para efectos fiscales los ingresos ordinarios y extraordinarios, los costos y deducciones y los activos y pasivos generados en las operaciones realizadas por los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con sus vinculados mediante la determinación de las condiciones utilizadas en operaciones comparables con o entre partes independientes”.
Posteriormente, la parte final del artículo 260-3 dice lo siguiente, “cuando haya dos o más operaciones independientes y cada uno de los cuales sea igualmente comparable a la operación entre vinculados se podrá obtener un rango de indicadores financieros relevantes de precio o márgenes de utilidad habiéndose aplicado el más apropiado de los métodos indicados en este artículo. Este rango se denominará de plena competencia, este rango podrá ser ajustado a través de métodos estadísticos, en particular el rango inter cuartil, cuando se considere apropiado. Si los precios o márgenes de utilidad del contribuyente se encuentran dentro del rango de plena competencia estos serán considerados acorde con los precios o márgenes utilizados en operaciones entre partes independientes. Si los precios o márgenes de utilidad del contribuyente se encuentran fuera del rango de plena competencia, la mediana de dicho rango se considerará como el precio o margen de utilidad de plena competencia para las operaciones entre vinculados”. Cierro la cita.
Ahora bien, en el dictamen pericial rendido por la Doctora TATIANA DÍAZ está concluyó que “según la evaluación realizada INGREDION declaró precios de transferencia entre empresas vinculadas para efectos de la declaración de renta y complementarios no compatible con el principio de plena competencia”. No obstante esta conclusión, el Despacho no la comparte por las siguientes razones: (i) la perito hizo un análisis de cada una de las operaciones sujetas a documentación sobre precios de transferencia de INGREDION; a continuación hizo unos comentarios a las formas como se calcularon esas operaciones, es decir, sobre los métodos que utilizó INGREDION para declararlos, en cada uno de dichos puntos concluye cosas como las siguientes “en el punto 2.1 dijó que, INGREDION no aplicó el método de forma correcta y por lo tanto dicho margen posiblemente (posiblemente… y hago mucho énfasis en esa palabra) no implica un precio de transferencia equiparable a uno de plena competencia”. En el punto 2.2 indicó que el precio de transferencia declarado para esta operación “podría”, podría… no ser equiparable aún en plena competencia. Para el punto 2.3 dijo: “con base en la aparente inconsistencia entre los márgenes brutos informados para los segmentos de producción y distribución y el margen bruto agregado de la empresa podría (podría, también hago énfasis en esta palabra) afirmarse que los precios de transferencia declarados en la operación no corresponden a precios de plena competencia”. Y para el punto 2.5 dijo que del análisis de la operación se concluye que el método escogido no parece razonable.
Lo anterior, nos permite concluir en primer lugar que, el método escogido en cada una de esas operaciones reportadas puede ser uno más de los descritos en el artículo 260-3 del Estatuto Tributario. Dos, que la perito se limitó a hacer comentarios a los métodos utilizados por INGREDION para reportar sus operaciones vinculadas, pero no determinó efectivamente cuál era el método correcto. Tampoco la perito concluyó si los precios reportados no son precios de plena competencia.
Hago un comentario sobre la manifestación de refutación que hizo el Doctor Gustavo Sánchez, dijo, lo primero que se debe establecer es el rango o marco para poder trabajar el tema de si hay plena competencia o no. Ese rango, ese marco, no lo hay, o sea eso se cae la estructura argumentativa de ese peritaje. No puede ser edificado un peritaje de esa índole cuando ni siquiera se llega a esa conclusión. Repito, la perito en este caso no determinó efectivamente cuál era el método correcto y tampoco concluyó si los precios reportados por INGREDION no son precios de plena competencia, no tenemos esa certeza con ese soporte o esa prueba pericial. En otras palabras, si bien sus conclusiones están encaminadas a determinar por qué a su juicio no fueron utilizados correctamente los métodos de cuantificación de los precios de transferencia, tampoco nos indica si las operaciones o precios reportados por INGREDION efectivamente violaron el principio de plena competencia, pues se insiste, la perito no indicio cual debió haber sido el valor de las operaciones reportadas y cómo estas difieren efectivamente de las reportadas.
En efecto, tal como lo indica el perito Miguel De Quinto, conforme a las normas antes mencionadas, perdón el perito Sánchez, la perito debió calcular el rango de plena competencia para allí establecer que INGREDION reporto operaciones por fuera de ese rango. Es que ni siquiera estableció el rango, de haberse establecido si se hubiese podido dar una crítica o cuestionar en forma sólida esas conclusiones.
Debe recordarse que el artículo 260-3 indica lo siguiente, “cuando haya dos o más operaciones independientes de cada una de las cuales sea igualmente comparable a la operación entre vinculados se podrá obtener un rango de indicadores financieros relevantes de precios o márgenes de utilidad habiéndoles aplicados los más apropiados de los métodos indicados en este artículo. Este rango se denominará de plena competencia. Este rango podrá ser ajustado mediante la aplicación de métodos estadísticos, en particular el rango inter cuartil cuando se considere apropiado. Si los precios o márgenes del contribuyente se encuentran dentro del rango de plena competencia, estos serán considerados acordes con los precios o márgenes utilizados en operaciones entre partes independientes”. Lo anterior quiere decir que para determinar la violación al principio de plena competencia, es necesario determinar el rango de plena competencia para de esta forma concluir, si los precios o márgenes de utilidad, pueden ser considerados como precios o márgenes que respeten el principio de plena competencia. Es apenas lógico, es el primer paso que había que dar y probatoriamente no quedó acreditado este rango al que he hecho referencia en varias ocasiones.
En ese orden de ideas, es posible concluir que el dictamen no nos permite concluir con la certeza necesaria para este tipo de cuestionamientos jurídicos, que efectivamente las normas sobre precios de transferencia, efectivamente fueron transgredidas por INGREDION. De otro lado, el dictamen pericial de Miguel De Quinto hizo un análisis detallado a los comentarios que hizo al de Tatiana Diaz Melo, indicando por qué son equivocados, pero además este dictamen si hizo el cálculo de cada punto del rango intercuartil como lo dice la norma para concluir que INGREDION ha reportado los precios de transferencia con apego a las normas, es decir, dentro del rango de plena competencia (hago la salvedad de que me refiero al dictamen del señor mexicano, del Doctor Sánchez, listo, porque estoy hablando de precios de transferencia).
Recordemos que, conforme al artículo 18 de la Ley 256 de 1996 se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores, mediante la infracción de una norma jurídica y dicha ventaja debe ser significativa para lo cual se requiere probar la infracción de una norma que sea diferente a la 256, la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la infracción y tres, que esta resulte significativa.
Ahora bien, con el tema de la efectiva realización de una ventaja competitiva en el mercado se tienen las siguientes consideraciones. La parte demandante indicó que la ventaja radica en que INGREDION se encuentra pagando menos impuestos a la renta, lo que implica una ventaja significativa sobre sus competidores. Sobre este punto, la doctrina ha señalado que la ventaja competitiva consiste en la mejora de la posición en el mercado, respecto de los terceros competidores, en la configuración de la actividad o en términos más atractivos para la demanda de lo que el sujeto podría lograr en caso de que no hubiera vulnerado esas normas legales sobre esto puede consultarse la obra de José Massaguer, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Ed. Civitas, Primera Edición. Pág. 440.
Ahora bien, a pesar de que se encontró en líneas precedentes que INGREDION no ha violado el régimen de precios de transferencia bajo el supuesto hipotético de que lo hubiera violado, [sección inaudible] tampoco hay prueba de esa supuesta infracción, que repito no hay prueba, pero sin gracia de discusión la aceptáramos, ¿dónde radicó la ventaja competitiva significativa? También queda huérfano de prueba ese argumento. O sea, no prueba de la infracción [error del juez], la perito no concluyó ni siquiera lo más elemental, que era indicar cual el rango de precios de transferencia para hablarse de una infracción a la norma. Pero si en gracia de discusión se aceptara (que no lo estoy aceptando, hago esa precisión que quede muy claro), esa prueba de la perito fue muy débil, fue cuestionada con argumentos muy lógicos por el contra peritaje del economista Gustavo Sánchez. Pero a eso le sumamos la otra etapa y es que además tampoco hay prueba de la ventaja competitiva significativa.
Por ende, este cargo no procede. En efecto, la demandante en reconvención INSALTEC no demostró cuanto representó ese ahorro del impuesto a la renta para INGREDION en ninguna de las pruebas aportadas. Tampoco hay prueba encaminada a probar que en efecto a raíz de la supuesta disminución del impuesto a la renta, esto se haya reflejado en el mercado en una oferta más atractiva para los clientes de INGREDION en términos de mejores precios o mejores productos. Debe anotarse que la ventaja significativa en el mercado no puede ser en términos hipotéticos o de posibilidad de ahorrar costos pues la norma exige expresamente que efectivamente se realice en el mercado la ventaja que resulta de esa infracción. Así las cosas, como en este punto INSALTEC no demostró ni la violación de normas, ni el ahorro por pagar menores impuestos ni que con ese ahorro se hubiese representado una mayor ganancia en el mercado no se declarará demostrado ese acto desleal.
Pasemos al siguiente punto del acto desleal de violación de normas, sustentado en el tema de la posición de dominio que ostenta INGREDION, en los términos de artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Sobre el particular, se tiene lo siguiente y es que, para acreditar la posición de dominio de INGREDION, INSALTEC se sustentó en el dictamen de la señora Tatiana Diaz Melo (folios 14- 37 cuaderno 11) y a su vez, por el otro lado, INGREDION aportó un dictamen para contradecir las conclusiones de Tatiana Diaz Melo, este elaborado por Miguel De Quinto. No obstante, este Despacho considera que el dictamen de la Doctora Tatiana Diaz no brinda certeza sobre esas circunstancias, y lo digo muy respetuosamente, debido a su pobre análisis sobre el mercado por los siguientes motivos:
- Para determinar la estructura de cada uno de los mercados relevantes la perito se basó en la información de lo denominada Encuesta Anual Manufacturera (EAM), elaborada por el DANE, sobre este punto el perito Quinto hizo una serie de observaciones sobre que no puede basarse el análisis de posición de dominio en un estudio que tuvo como objeto obtener información básica del sector industrial que permita el conocimiento de su estructura, características y evolución.
En ese orden de ideas, era necesario para este Despacho, analizar el contenido de dicho estudio para determinar si las conclusiones de la Doctora Díaz se encuentran sustentadas en un estudio con información completa sobre los mercados. No obstante, la perito omitió aportar esa encuesta dentro de los anexos del dictamen. Lo anterior, impide al Despacho analizar la validez de las conclusiones de la perito como se puede observar en lo señalado en el numeral 10 del artículo 226 del Código General del Proceso, según el cual, el dictamen suscrito deberá relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.
- Las consideraciones alrededor de la estructura de los mercados, las consideraciones alrededor de la estructura de los mercados… [error del juez] presentan inconsistencias. Cuando se refiere al mercado nacional de ventas de jarabe de maíz indica que los datos de consumo del DANE son la tercera o cuarta parte de las ventas de INGREDION, lo que indica que la información en la que sustenta sus conclusiones es incompleta. Lo mismo ocurre en el mercado de venta de almidón modificado y en el mercado nacional de venta de glucosa. Independientemente la razón por la cual la encuesta del DANE no tenga la totalidad de la información, lo cierto es que la perito partió de una información errada y a pesar de eso, con pleno conocimiento de ese error en el que iba a incurrir, procedió a concluir las cuotas de participación de INGREDION.
- En consecuencia de las anteriores inconsistencias, vemos que en la ilustración 8 sobre participación de mercado de INGREDION en los mercados relevantes 2012-2015, la perito concluyó en esos mercados que la participación de INGREDION no es determinable y al mismo tiempo, líder absoluto, lo cual demuestra la carencia y ambigüedad de la información para el desarrollo de las conclusiones a las que llegó.
Repito, un ejemplo de la ilustración de esas inconsistencias lo vemos en la ilustración No. 8 de las participaciones de mercado de INGREDION en los mercados relevantes 2012-2015, vemos que la perito, repito la idea porque esto es bastante llamativo, la perito concluyó en esos mercados que la participación de INGREDION es no determinable y al mismo tiempo líder absoluto, lo cual como digo demuestra la carencia y ambigüedad de la información para el desarrollo de las conclusiones a las que llegó. Por estos motivos, no es posible para el Despacho concluir que INGREDION cuenta con una posición de dominio en el mercado, pues como se observó el dictamen pericial aportado para tal fin, cuenta con varias incongruencias e inconsistencias en cuanto a los cálculos y la procedencia de la información en la que se basó.
Siendo entonces la posición de dominio un elemento principal en la configuración de cualquiera de las violaciones de los numerales del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y uno de los supuestos fácticos que alegó la demandante como configuración a la violación del artículo 1 a la Ley 155 de 1959 queda descartada de esta manera la violación de normas alegadas y por lo tanto la infracción al artículo 18 de la Ley 256 de 1996. No se hace necesario entrar a analizar las conductas desplegadas pues se reitera todas parten de la posición de dominio de INGREDION, la cual no quedó demostrada y el dictamen fue pobre en esas conclusiones, de acuerdo con el criterio de este Despacho ya que varias inconsistencias saltan a la vista en este dictamen para referirse al tema de posición de dominio.
Bien… y para finiquitar el tema de la posición de dominio, tampoco quedó demostrado donde estaba o radicaba la ventaja competitiva significativa. Tampoco hay prueba de eso. Pero es que ni siquiera tengo que llegar hasta ese estadio. Me voy al anterior que es la violación de normas sustentada en la posición de dominio y no está sustentada la posición de dominio. Ergo, en consecuencia, no se infringió ninguna norma.
[PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD]
Pasemos al tema de los pactos desleales de exclusividad. De conformidad con el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 “se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan como objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de entes territoriales”. En relación con este conducta del artículo 19 de la Ley 256 de 1996, es necesario hacer una breve referencia a la Sentencia C-535 del 1997 con ponencia del Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, “la interdicción de la ley no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios” dice el Alto Tribunal, “en definitiva, la ley califica como desleal una práctica contractual restrictiva de la libre competencia, la calificación no se propone por lo menos expresamente lograr una equiparación semántica entre los procesos de competencia desleal y prácticas restrictivas de la libre competencia, el resultado positivo independientemente de la intención del legislador o del error técnico en que pudo haber incurrido no es otro distinto que el de aplicar el mismo régimen sancionatorio a los dos supuestos”.
En ese orden de ideas para determinar la configuración del artículo 19 de la Ley 256 de 1996, tenemos que en relación con la violación de los pactos de exclusividad se tienen las siguientes pruebas. Por un lado, la declaración del señor Humberto Patiño Urriago, quien dijo o señalo que INGREDION le daba pre vendas a los distribuidores que manejarán únicamente la marca y que la compañía no deja esto por escrito para que no haya ninguna reclamación. Sin embargo, del otro lado encontramos en el expediente la certificación emitida por el gerente general de QUIMEX INDUSTRIALES S.A. en la que indica que en 15 años trabajando con INGREDION han negociado y comercializado sus productos con absoluta libertad (folio 31 cuaderno 3).
También tenemos una declaración en similar sentido, de una certificación emitida por el gerente de UNICOR (folio 32 cuaderno 3). En ese orden de ideas, nos encontramos ante una circunstancia en que la única prueba de los denominados pactos de exclusividad son las declaraciones del señor Hernán Alberto Patiño, lo cual representa los siguientes problemas para el Despacho. Primero, no puede el Despacho con una simple declaración determinar ciertamente que INGREDION ha celebrado pactos de exclusividad, sobre todo cuando, por el contrario, tengo la otra cara de la moneda. O sea tengo uno que me dice, Alberto Patiño, que sí hay pactos de exclusividad, pero por el otro lado, tengo otras empresas como UNICOR o QUIMEX que me dicen que no han tenido problemas trabajando con ellas en 15 años.
O sea, hay dos versiones sobre un mismo punto. Lo anterior significa que en aplicación de la regla del artículo 167 del Código General del Proceso, sobre la cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, este Despacho no puede tener por probada dicha circunstancia. Sumado a lo anterior, si llegáramos a considerar que las manifestaciones del señor Hernán Humberto Patiño fueran ciertas, con sus simples manifestaciones no es posible conocer el contenido de esos pactos que se alegan como desleales de exclusividad. Lo anterior implica que no conoce el Despacho si se trata de pactos de exclusividad celebrados en un contrato de suministros o en otro tipo de contratos. Recuérdese que uno de los presupuestos de configuración del artículo 19 de la Ley 256 es que esos pactos sean celebrados en contratos de suministro, al respecto puede revisarse la Sentencia No. 1391 de 2012, de este mismo Despacho, dentro del Radicado 09-041013. Sumado a lo anterior, como consecuencia de no conocer su contenido, alcance y circunstancia en la que este opera, no es posible determinar si fueron aptas para restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios.
Aquí tenemos un tema probatorio para tener en cuenta. Tenemos una prueba que afirma que hay pactos de exclusividad y tenemos otra que dice lo contrario. Aquí no estamos frente a un tema de consumidor, sino de competencia desleal porque en caso tal estuviéramos frente a un caso de consumidor, la duda lo favorece, pero no es el caso. En este caso, la duda favorece al demandado en reconvención INGREDION y desfavorece al demandante en reconvención INSALTEC. Entonces, tratar de probar el tema de pactos desleales de exclusividad con un testimonio, listo, cuando hay prueba en contrario, no lleva a la certeza suficiente para demostrar este acto desleal.
[CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN GENERAL]
Finalmente, pasemos al tema de la cláusula de prohibición general, y hago el mismo análisis que hice para la demanda inicial, es decir, este artículo se trata de situaciones que no se enmarquen o tipifiquen en los demás artículos de la ley de competencia desleal, es decir, en los actos del 8-19. No es una cláusula rebote o residual y por ende, no se declara probada la cláusula de prohibición general, bajo el entendido que los hechos bajo los cuales se intenta justificar esa supuesta violación al artículo 7, en realidad pertenece a los que ya he hecho referencia, es decir, al tema de derechos de transferencia, al tema de abuso de posición de dominio y al tema de pacto de exclusividad. Por ende, la conclusión para esta demanda de reconvención es negar también todas las pretensiones de la demanda de reconvención.
[COSTAS Y AGENCIAS]
Las partes serán condenadas a pagar costas y agencias en derechos. Tenemos que para la demanda inicial, por concepto de agencias en derecho, INGREDION será condenado a pagar costas y agencias en derecho a favor de INSALTEC por la suma de DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS ($16.391.000), que corresponden al 3% de las pretensiones negadas. Pidieron QUINIENTOS CUARENTA MILLONES ($540.000.000) aproximadamente en perjuicios, como les niego todas esas pretensiones, los condeno al 3%.
No habrá lugar al tema de la sanción de exceso por juramento estimatorio con fundamento en lo previsto en el artículo 157 del 21 de marzo de 2013 de la Corte Constitucional, porque el expediente si da cuenta, o sea si advierte que fueron pro activos e intentaron demostrar el valor de esos perjuicios, cosa distinta es que el juzgado jurídicamente no esté de acuerdo que aquí haya ocurrido violación de normas. Por lo tanto, no serán condenados a ese exceso.
Agencias en derecho y costas en demanda de reconvención, en este caso INSALTEC será condenado a pagarle a INGREDION por costas y agencias en derecho, y por concepto de agencias en derecho se le condena a INGREDION [error del juez] a pagarle a INSALTEC la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS ($3.906.200) equivalente a 5 SMLMV.
[SENTENCIA]
En mérito de lo expuesto el Asesor Asignado para la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades conferidas por la constitución y la Ley, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
[RESUELVE]
PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda principal presentada por INGREDION COLOMBIA S.A.
SEGUNDO. Condenar en costas a INGREDION COLOMBIA SA. Y por concepto de agencias en derecho se fija como suma de DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($16.391.809) a favor de INSALTEC SAS. Por Secretaría realícese la liquidación correspondiente.
TERCERO. Negar las pretensiones de la demanda de reconvención de INSALTEC SAS.
CUARTO. Condenar en costas a INSALTEC SAS. Por concepto de agencias en derecho, se fija como suma única de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, esto es la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS ($3.906.210) a favor de INGREDION COLOMBIA SA. Por Secretaría realícese la liquidación correspondiente.
Esta decisión queda notificada en estrados.
Las partes no interponen recursos.