Sentencia n.º 2020-01-049554 del 13 de febrero de 2020. Termales y Turismo S.A.S. contra Fam S.A.S., Recrefam S.A.S., Inversiones Arme S.A.S., Operadora Agropecuaria Operagro S.A.S. y Operadora Turística Operatur S.A.S.

Partes
Termales y Turismo S.A.S. contra Fam S.A.S., Recrefam S.A.S., Inversiones Arme S.A.S., Operadora Agropecuaria Operagro S.A.S. y Operadora Turística Operatur S.A.S.

Trámite
Proceso verbal

Número del proceso
2019-800-00192

I. ANTECEDENTES

El proceso iniciado por Termales y Turismo S.A.S. en contra de Fam S.A.S.,

Recrefam S.A.S., Inversiones Arme S.A.S., Operadora Agropecuaria Operagro S.A.S. y Operadora Turística Operatur S.A.S. surtió el curso descrito a continuación:

  1. El 30 de mayo de 2019 se presentó la demanda de la referencia.
  2. El 9 de julio de 2019 se notificó por estado el auto admisorio de la demanda.
  3. El 28 de agosto de 2019 se cumplió con el trámite de notificación.
  4. El 18 de noviembre de 2019 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho.
  5. El 13 de febrero de 2020 las partes presentaron sus alegatos de conclusión.
  6. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

La demanda sometida a consideración de este Despacho tiene como propósito que se declare la nulidad de la decisión adoptada por la asamblea general de accionistas de Fam S.A.S., Recrefam S.A.S., Inversiones Arme S.A.S. y Operadora Agropecuaria Operagro S.A.S., relacionada con la elección de los miembros de la junta directiva durante la reunión extraordinaria celebrada el 30 de marzo de 2019. Así mismo, se ha solicitado que se declare la nulidad respecto de la misma decisión adoptada por la junta de socios de Operadora de Turismo Operatur Ltda. —hoy S.A.S.—.

Como fundamento de lo anterior, se ha indicado que las cinco reuniones extraordinarias se realizaron en un solo acto, donde se debatió la elección de los 3 miembros principales de las juntas directivas de cada sociedad, en virtud de lo señalado en el artículo 32 de los estatutos sociales. En ese sentido, durante la referida reunión, la demandante —asociada de las cinco compañías— habría radicado y postulado cinco candidatos para que conformaran la lista de elegibles y otra de las accionistas habría postulado un solo candidato. Sin embargo, al momento de iniciar la respectiva votación, el bloque mayoritario se dispuso postular a 3 personas adicionales e implementó un sistema de votación que, en criterio de la demandante, iba en contravención a lo dispuesto por los estatutos sociales. En el caso de Operadora Turística Operatur S.A.S., la elección de los miembros de la junta directiva se habría realizado, según la demandante, con anterioridad a la transformación de la sociedad, razón por la cual no se ajustó a lo prescrito por el contrato social.

Adicionalmente, la demandante ha solicitado en forma subsidiaria que se declare que la elección de Javier Antonio Mejía Ochoa, como miembro principal de la junta directiva de las sociedades demandadas, es nula por contravenir lo dispuesto por el artículo 33 de los estatutos sociales de cada una de las compañías.

Por su parte, los apoderados de las demandadas en las contestaciones de la demanda se opusieron a todas las pretensiones formuladas. En su lugar, señalaron que los estatutos sociales de las compañías no prevén ni regulan un procedimiento puntual que contemple la forma en la cual se deba realizar la elección de los miembros que conformarán la junta directiva. En esa medida, el procedimiento adoptado se siguió con el fin de garantizar el derecho de todos los accionistas. Así mismo, respecto de la inhabilidad de Javier Antonio Mejía Ochoa, indicaron que no es cierto que esta persona se encuentre incursa en una causal de inhabilidad que le impida desempeñar su cargo dentro de las juntas directivas, pues, contrario a lo manifestado por la demandante, Cooperativa Ecoturística del Café no es competidora de ninguna de las sociedades demandadas. 

Para empezar, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Comercio, los miembros de junta directiva “serán elegidos por la asamblea general, para períodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea”. En línea con tal disposición, el artículo 197 del Código de Comercio consagra el denominado sistema de cuociente y residuo electoral, por cuya virtud han de elegirse los miembros de una junta directiva o de cualquier otro órgano social colegiado. Conforme lo ordena la mencionada disposición normativa, “[s]iempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral”. Reyes Villamizar explica que este sistema “asegura que, a lo menos, los bloques de accionistas minoritarios puedan acceder al órgano de administración”.[1] En esta misma línea, Martínez Neira agrega que “si se eligieran cuerpos colegiados por el principio de mayorías, estrictamente, los grupos de mando excluirían de la administración social a los tenedores de menores porciones de capital”.[2]

Ahora bien, en lo que se refiere a las sociedades por acciones simplificadas, el artículo 25 de la Ley 1258 de 2008 dispuso expresamente que, en este tipo societario, a diferencia de la sociedad anónima, no es obligatorio tener junta directiva. En todo caso, si los accionistas deciden crear estatutariamente dicho órgano, el parágrafo del mismo artículo establece que “[…] podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias.

Los directores podrán ser designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes”. Lo anterior es una expresión de deferencia por el principio de autonomía de la voluntad y de la flexibilidad que caracteriza a este tipo societario. De ahí que, cuando se trata de sociedades de la naturaleza indicada, la forma de elección de los miembros de la junta directiva puede pactarse libremente en los estatutos sociales. 

Como lo ha explicado esta Superintendencia, “la designación de los miembros de la junta directiva en una [SAS], se regula de acuerdo con los estatutos sociales. [E]n caso de que no exista regulación sobre el particular, deberán aplicarse las normas generales contenidas en el Código de Comercio, esto por expresa remisión del artículo 25 de la Ley 1258 de 2008”.[1] Ciertamente, en la doctrina especializada se ha dicho que “la ley SAS provee, según se señaló, el mayor grado de libertad contractual para definir las normas sobre funcionamiento, cuyo alcance se determinará voluntariamente en los estatutos”.[2] 

Pues bien, en el inciso final del artículo 32 de los estatutos sociales de cada una de las compañías demandadas, se reguló la forma de elección de los miembros del órgano en mención. Al respecto, se pactó que “[l]os miembros de la junta directiva serán elegidos por la asamblea general de accionistas de una lista compuesta por cinco (5) candidatos, los tres (3) candidatos que obtengan la mayor votación serán designados como miembros de este órgano” (vid. Folio 610). La redacción de la estipulación citada, como es evidente, resulta bastante imprecisa, particularmente en cuanto al procedimiento para seleccionar la lista de cinco candidatos de la cual finalmente deben escogerse los tres miembros de la junta directiva. En este sentido, debe llamarse la atención sobre el hecho de que si los sujetos interesados deciden regular el procedimiento de elección de un órgano colegiado a efectos de aplicar un método distinto al cuociente electoral, es su carga precisar el detalle y anticiparse a posibles dificultades, so pena de tenerse que enfrentar, posteriormente, a controversias como las puestas en consideración del Despacho. 

A partir de la estipulación citada, por ejemplo, podrían presentarse varias hipótesis de elección de los miembros junta directiva que, en estricto sentido formal, podrían ajustarse. Una primera opción podría ser que la lista inicial de cinco personas sea escogida por el método del cuociente electoral, de manera que cualquier accionista tendría la oportunidad de postular planchas o listas con cualquier número de candidatos, para que al final se seleccionen con esa fórmula los cinco sujetos de los cuales debe procederse a la designación de los tres. Una segunda opción podría ser que cada accionista, o grupo de accionistas, tenga la oportunidad de presentar, estrictamente, listas de cinco personas —no de un número diferente—. Se tendrían entonces varias listas de cinco personas de las cuales habría de seleccionarse una por mayoría, para posteriormente, de esa, designar los tres miembros. Una tercera posibilidad podría ser que se fije un plazo para que cualquier accionista pueda presentar sus candidatos con sus hojas de vida al representante legal o al órgano que se quiera, de manera que cumplido ese plazo, se examinen los postulados y dicho funcionario u órgano determine las planchas de cinco personas que quedaron conformadas y que serán posteriormente sometidas a votación de la asamblea para finalmente, por mayoría, seleccionar la lista definitiva de cinco y escoger los tres miembros de junta directiva. 

A las posibilidades antes mencionadas pueden agregarse varias más, todas con evidentes dificultades, particularmente derivadas de la inexactitud del aludido pacto estatutario. Este escenario no resulta para nada alentador, pues el grado de incertidumbre en cuanto al procedimiento para designar dicho órgano social debería ser mínimo. En todo caso, no le corresponde a este Despacho indicar a las partes cuál es la fórmula adecuada, pues si su decisión fue apartarse del método previsto en la ley, es su autonomía de la voluntad la que debe primar. De ahí que lo propio debería ser que se busque la adopción de una reforma estatutaria, a efectos de que se regule de forma precisa el procedimiento para designar a los miembros de la junta directiva de las sociedades demandadas. 

Por lo pronto, la consecuencia de la imprecisión antes descrita no podría ser otra que aceptar cualquier forma de designación de los cinco primeros candidatos, siempre que se cumpla que los tres que finalmente integraran el órgano sean las personas con mayor votación de esa primera lista. Precisado lo anterior, el Despacho pasará a examinar lo ocurrido durante la reunión social del 30 de marzo de 2019. 

Según las actas n.° 1 correspondientes a la referida sesión de Fam S.A.S., Recrefam S.A.S., Inversiones Arme S.A.S. y Operadora Agropecuaria Operagro S.A.S., Termales y Turismo S.A.S. sometió a consideración de la asamblea general de accionistas de las compañías una lista conformada por cinco candidatos. A su vez, el accionista Arbeláez Botero S.A.S. propuso otra persona. Fue así como la presidenta de la reunión presentó a la asamblea la persona sugerida por este último y cuatro de las postuladas por la demandante. En este punto, Termales y Turismo S.A.S. manifestó que, de esta manera, ya se encontraba cumplido lo exigido por el artículo 32 de los estatutos, en cuanto a la conformación de la primera lista de cinco personas de la cual tenían que elegirse los tres miembros de la junta directiva. No obstante, varios de los demás accionistas postularon otros tres candidatos toda vez que, a su juicio, dicha lista inicial no estaba aún conformada dado que ellos también tenían la posibilidad de sugerir personas. Así las cosas, en el acta consta que, de los ocho sujetos finalmente postulados, se eligieron, por mayoría, los cinco que habrían de componer la lista requerida por el mencionado artículo 32 (vid. Folios 211 a 256 y 314 a 356).   De lo anterior, el Despacho debe concluir que la forma en la finalmente se eligieron los tres miembros de la junta directiva se encuentra comprendida dentro del amplio alcance del inciso final del artículo 32 de los estatutos de las compañías en mención. En verdad, se seleccionó una lista inicial de cinco candidatos sin que se desconocieran las sugerencias provenientes de todos aquellos accionistas que tuvieron interés en realizar postulaciones. Esta elección ocurrió mediante la regla de las mayorías, lo cual, a juicio del Despacho, no excede los límites de la cláusula estatutaria antes referida. Además de lo anterior, la votación mayoritaria es un método amparado por el parágrafo del artículo 25 de la Ley 1258 de 2008, el cual, contrario a lo manifestado por el apoderado de la demandante, permite aplicar cualquier fórmula —incluyendo cuociente electoral o mayorías—. Por su parte, respecto de la designación de los tres miembros que finalmente conformaron la junta directiva, el Despacho tampoco encontró reparo alguno a luz del artículo 32. Ciertamente, se dispuso que los accionistas tendrían la posibilidad de votar por los tres candidatos según sus preferencias y que al final serían seleccionados aquellos con mayor votación. Sobre el particular, el apoderado de la demandante considera que la votación fue irregular, en tanto se habría proferido voto múltiple, el cual no se encuentra permitido en las compañías. Con todo, no fue posible verificar que se hubiera emitido más de un voto por acción, sino más bien que cada accionista votó, con la totalidad de sus acciones, una sola vez por cada uno de los tres candidatos de su preferencia.  

En síntesis, pues, el procedimiento antes indicado se ajusta formalmente a la disposición estatutaria analizada. Ahora bien, pese a que la amplitud de la cláusula permite que se adopten fórmulas que no necesariamente resultan garantistas de los intereses de los accionistas minoritarios, lo cierto es que así se encuentra pactada y todos los asociados prestaron su voluntad para el efecto (vid. Folio 610). Esto no obsta para que se censuren actuaciones posiblemente abusivas o con propósitos ilegítimos en situaciones concretas, siempre que se inicien las acciones pertinentes para ello.

A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho desestimará las pretensiones principales de la demanda respecto de la elección de la junta directiva de Fam S.A.S., Recrefam S.A.S., Inversiones Arme S.A.S. y Operadora Agropecuaria Operagro S.A.S.

Ahora bien, el Despacho sí encuentra una irregularidad en la designación de dicho órgano en Operadora Turística Operatur S.A.S. Según la información consignada en el acta n.° 1 del 30 de marzo de 2019, en el punto 8 del orden del día se sometió a consideración de la junta de socios de Operadora Turística Operatur Ltda. —hoy S.A.S.— la transformación de la compañía y, posteriormente, en el punto 11 se adoptaron las decisiones concernientes a la elección del comité consultor y la fijación de sus respectivos honorarios. Fue en este último momento en el que se procedió a la designación de los miembros de la junta directiva. Así, pues, parecería que, en principio, se habría cumplido con lo dispuesto en el orden del día aprobado en la reunión y, en esa medida, la junta directiva habría sido designada después de haberse aprobado la transformación —reforma estatutaria en virtud de la cual se creó dicho órgano—. A pesar de lo anterior, este Despacho pudo determinar que no fue así, pues las pruebas practicadas apuntan a que la transformación se aprobó de forma posterior a la designación de los miembros de la junta directiva. 

En efecto, Juan Carlos Arbeláez Hoyos al rendir su testimonio indicó que la transformación “se aprueba después de hecha la elección de esa junta directiva”.[1] En igual sentido se manifestaron los testigos Yully Andrea Londoño y Lucas Arbeláez.6 Adicionalmente, el Despacho pudo constatar que, según los estatutos con sus respectivas reformas, para el momento en el cual se adoptó la decisión de elegir los miembros que conformarían la junta directiva, la sociedad no tenía creado dicho órgano de administración. Lo anterior, por cuanto el 6 de junio de 2014 la junta de socios aprobó la decisión de realizar una reforma estatutaria suprimiendo la junta directiva y nombrando un comité asesor. Tal acta se elevó a escritura pública n.° 2158 del 4 de septiembre de 2014 y se inscribió en el registro mercantil el 10 de septiembre de 2014 (vid. folio 610). 

En esa medida, dado que para el momento de la elección de los miembros de la junta directiva la sociedad no tenía creado este órgano de administración, la decisión adoptada es nula por exceder los estatutos sociales en los términos del artículo 190 del Código de Comercio.  Por último, el apoderado de la demandante solicitó subsidiariamente la declaración de nulidad de la decisión de elegir a Javier Antonio Mejía Ochoa como miembro de la junta directiva de las sociedades demandadas. En su criterio, dicha designación es contraria a lo dispuesto en el artículo 33 de los estatutos sociales, toda vez que el señor Mejía se encuentra incurso en una inhabilidad por competencia de conformidad con lo dispuesto en el literal a) de tal artículo, según el cual no podrá ser elegida en el cargo “[l]a persona que sea socia, representante legal, miembro de junta directiva, revisor fiscal o administrador de alguna sociedad que sea competencia directa de la sociedad; o que adquiera cualquiera de las condiciones descritas estando en el desempeño de un cargo en la junta directiva” (vid. Folio 610).

En sustento de lo anterior, el aludido apoderado sostiene que el señor Mejía es el representante legal de Cooperativa Ecoturística del Café, la cual se encarga de la promoción del turismo en el eje cafetero. Dicha cooperativa cuenta con un consejo de administración en el que uno de sus miembros es Lisbo Justo Serna, quien a su vez es propietario de la marca Termales San Vicente, competencia de Termales Santa Rosa de Cabal. 

Sin embargo, el Despacho no encuentra acreditado que el señor Mejía se encuentre incurso en la inhabilidad citada, pues si bien este sujeto funge como administrador de Cooperativa Ecoturística del Café, esta es una entidad sin ánimo de lucro que, como lo aclaró su representante legal, se dedica a la promoción general del turismo en el eje cafetero, sin que se ocupe concretamente de vender o prestar servicios para una sociedad en particular (vid. Folio 373). Además, el hecho de que el señor Serna sea miembro del consejo de administración de la cooperativa tampoco da lugar a la inhabilidad invocada, pues no se probó que el señor Mejía sea el administrador de Termales San Vicente, en el evento en que se considerara esta última como competencia de Termales Santa Rosa. 

En abstracto, entonces, no se entiende cómo Cooperativa Ecoturística del Café es competencia de las demandadas, sin perjuicio de que eventualmente la autoridad competente para definir la materia se pronuncie sobre el particular. Por lo demás, debe recordarse que el régimen de conflictos de interés, previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, no es el escenario adecuado para discutir la elección del señor Mejía como miembro de junta directiva, pues son sus actuaciones en tal calidad las que podrían eventualmente censurarse bajo dicha disposición. 

Por las razones expuestas, se desestimará la pretensión subsidiaria de la demanda.[6]  

IV. COSTAS

De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura.[2] En consecuencia, toda vez que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, se fijará como agencias en derecho a favor de la demandante y a cargo de las demandadas, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Declarar la nulidad de la decisión adoptada por la junta de socios de Operadora Turística Operatur Ltda. —hoy S.A.S.— durante la reunión celebrada el 30 de marzo de 2019, consistente en la elección de miembros de la junta directiva.

Segundo. Ordenarle al representante legal de las sociedades demandadas que adopte las medidas pertinentes con el fin de cumplir con lo dispuesto en el numeral anterior.

Tercero. Desestimar las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto. Condenar en costas a las demandadas y fijar como agencias en derecho a favor de la demandante la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.

La anterior providencia se profiere a los trece días del mes de febrero de dos mil veinte y se notifica en estrados.

MARIA VICTORIA PEÑA RAMIREZ

 COORDINADOR GRUPO JURISDICCIÓN SOCIETARIA I

[1] FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3° edición (2016, Bogotá, Editorial Temis) 678. Véase, en este mismo sentido, G Pinzón, Sociedades Comerciales, Tomo II,  (1983, Bogotá, Editorial Temis) 253.

[2] NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª edición (2014, Bogotá, Legis Editores S.A.) 244.

[3] Cfr. Oficio n.° 220-022102 del 4 de marzo de 2013.

[4] F Reyes Villamizar, La Sociedad por Acciones Simplificada, 4ª Edición (2018, Bogotá D.C., Legis) 258.

[5] Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 18 de noviembre de 2019 (vid. Folio 607) 02:09:30. 6 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 13 de febrero de 2020.

[6] Es improcedente aplicar las consecuencias procesales relacionadas con indicios graves en contra, pues no se considera que la conducta de las demandadas sea reprochable. En cualquier caso, las pruebas valoradas en el proceso resultan contundentes y suficientes para proferir el presente pronunciamiento de fondo. 

[7] Cfr. Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.

By admin, February 13, 2020