Petrograsas S.A.S. vs. Jesus Antonio Gómez

Fecha: 6/02/2018
Expediente No. 16 – 434844
Demandante: PETROGRASAS S.A.S.
Demandados: JESÚS ANTONIO GÓMEZ DEAZA, JUAN ERNESTO GÓMEZ PEÑARANDA, HEIDY NATALY CAJICÁ PÁEZ

El Coordinador del Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial – JOSÉ FERNANDO SANDOVAL GUTIÉRREZ: Entonces saneado el proceso hasta este momento, procedo a dictar sentencia.

[LEGITIMACIÓN POR ACTIVA]

Voy a comenzar refiriéndome a la legitimación activa. En este caso está acreditada la legitimación de las partes en los términos de los artículos 21 y siguientes de la Ley 256 de 1996. Me voy a referir específicamente a la legitimación de la parte demandante. En este proceso está acreditado que PETROGRASAS participa en el mercado, ello se puede verificar con las certificaciones de ventas que obran a folios 23 a 29 del cuaderno 1; siempre que me refiera a los folios voy a estar hablando del cuaderno 1, en tanto que el cuaderno 2 es el trámite cautelar que no contiene pues las pruebas que son relevantes para definir este caso.

Los intereses económicos, adicionalmente, de PETROGRASAS podrían resultar afectados en caso de demostrarse el sustento fáctico de las pretensiones pues sus ingresos podrían verse disminuidos con la pérdida de los clientes trasladados hacia las demandadas de acuerdo a lo que se mencionó en el escrito de demanda. De tal manera que está legitimada PETROGRASAS para la defensa de sus derechos a través de la acción de competencia desleal. Por ello corresponde analizar las conductas imputadas a las demandadas, pero antes de eso voy a recordarles cómo se fijó el litigio, qué es lo que nos corresponde investigar.

[ANTECEDENTES]

En su momento, en la audiencia inicial, se señaló que el litigio se concretaba en determinar si con ocasión de la creación y puesta en funcionamiento de la sociedad distribuidora OMG, los demandados JESÚS ANTONIO GÓMEZ DEAZA, JUAN ERNESTO GÓMEZ PEÑARANDA y HEIDY NATALY CAJICÁ PÁEZ incurrieron en las conductas desleales de desviación de la clientela, confusión, engaño, descrédito, imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, violación de normas y pactos desleales de exclusividad. Eso era básicamente lo que desde el punto de vista sustancial teníamos que averiguar. Por supuesto, todo aquello asociado a los daños que se pudieran causar con estas conductas.

Para efectos de la metodología de la sentencia, voy a analizar uno a uno las conductas, de manera separada, tal como fueron planteadas en el escrito de demanda.

[DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]

Y empezamos con desviación de la clientela. El artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal señala que se considera desleal oda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.

Esta disposición agrupa aquellos comportamientos contrarios a los que se espera de un partícipe en el mercado y allí se reprochan aquellas conductas que son nocivas al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva que, en todo caso, deben estar ajustadas a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela. De tal manera, que dicho comportamiento, contradictorio de esos mandatos, siendo objetivamente dirigido a desviar la clientela genere un beneficio propio o ajeno.

Debe quedar claro, esto es muy importante, que la sola desviación de clientes, es decir, el solo hecho de que un competidor arrebate los clientes de otro no se considera una conducta contraria a la Ley 256 del 96.

¿Qué se reprocha en el artículo 8? Los medios que se utilizan para lograr ese propósito. ¿Por qué? Porque esos medios siempre deben estar ajustados a los parámetros de la buena fe, de las sanas costumbres mercantiles, de lo que se espera de los empresarios honestos. Es por ello, que en los asuntos de competencia desleal no es suficiente demostrar que los clientes se abstuvieron de continuar adquiriendo los productos o servicios de la demandante y optaron por adquirir los de la demandada, insisto no es esa desviación simple lo que se reprocha sino que se debe evaluar todo aquello que hizo el demandado para poder captar esa clientela, ese es el punto medular en la desviación.

Para hacer este análisis, debo precisar que PETROGRASAS, voy a empezar hablando de PETROGRASAS, PETROGRASAS ha participado dentro del mercado colombiano, desarrollando la actividad económica consistente en la fabricación y comercialización de grasas. Lo anterior, de acuerdo con los testimonios rendidos por AGROPINTER, por GLADYS BONILLA, así como con lo manifestado por todos en el interrogatorio de parte. Creo que ese es un punto sin discusión.

De acuerdo con los contratos que obran a folios 9 a 16 del cuaderno 1, lo señores JESÚS ANTONIO GÓMEZ y JUAN ERNESTO GÓMEZ estuvieron vinculados laboralmente con PETROGRASAS; dicha vinculación se extendió, en el caso de JESÚS GÓMEZ, hasta el mes de noviembre de 2015 y en el caso de JUAN GÓMEZ hasta finales de diciembre de 2015. Lo anterior, de acuerdo con lo señalado durante los interrogatorios de parte rendidos por estas dos personas, es decir, JESÚS GÓMEZ y JUAN GÓMEZ.

De estas mismas declaraciones se extraen que las labores de JESÚS GÓMEZ en PETROGRASAS consistían en administrar la planta de Soacha, facturar y hacer los despachos. Señaló también que conocía el proceso de elaboración de la grasa pues estaba pendiente de la producción en la planta.

Por su parte, una vez estudiadas las documentales que obran a folios 55-89, las cuales contienen conversaciones de chat sostenidas entre JUAN GÓMEZ y distintas personas, es posible concluir que este demandado desarrollaba labores comerciales en PETROGRASAS pues era él quien tenía contacto con los clientes, a fin de ofrecerles y venderles los productos de la demandante. Esta labor comercial se puede corroborar con el interrogatorio rendido por JUAN GÓMEZ donde puso de presente que vendía productos, realizaba cobros, hacía correrías y conseguía clientes.

Hablemos ahora de OMG que, aunque no es una parte dentro del proceso, sí es relevante en este análisis. Según lo explicado por NATALY CAJICÁ PÁEZ, en el año 2015 se creó una compañía a la que voy a denominar aquí OMG, según esta demandada, dicha compañía se dedicaba a comercializar líquido de frenos y vender ropa para niños sin tener un producto o una segmentación de mercado según nos explicó en su interrogatorio. Sin embargo, al observar las documentales que aparecen a folios 93-94 del cuaderno 1, es claro, y esto es muy importante para desatar este caso que, en el mes de septiembre de 2015, OMG se dedicaba a la comercialización de grasa, labor que desarrolla al menos desde esa época y no a partir de febrero de 2016 como lo afirmó NATALY CAJICÁ en su interrogatorio de parte.

La labor de esta demandada, es decir, de NATALY en OMG, se desarrollaba en la parte administrativa, encargándose del dinero y de responder correos a los clientes. Igualmente, al observar las facturas que aparecen en los folios 93 y 94, se puede verificar que las facturas eran firmadas por NATALY y que el número de NIT de las mismas, esto es, 1.032.428.163-8 corresponde con el de esta misma persona, es decir, con el de NATALY CAJICÁ de acuerdo con el certificado de matrícula que aparece a folio 6 del cuaderno 1.

Ya hablamos de PETROGRASAS y de OMG. Miremos ahora esto que he denominado el ofrecimiento de productos de OMG desde PETROGRASAS. Esto a lo que me voy a referir tiene que ver con la, qué relación existe en este caso entre las actividades de OMG y las actividades de PETROGRASAS.

Les decía yo, OMG no es demandada, pero es relevante en este análisis. Desde ya advierto que, en este ejercicio, se demostró una desviación de clientes que no se ajusta con los parámetros de conductas esperables de los empresarios honestos. Para ello, revisemos con detalle los correos electrónicos que obran en el expediente respecto de los cuales es importante señalar que, durante el interrogatorio rendido por JUAN GÓMEZ, éste reconoció haber sostenido tales conversaciones.

Un primer caso, que se puede ver en el folio 56, JUAN GÓMEZ habla con un cliente llamado FÉLIX VILLOTA en el mes de octubre de 2015. JUAN GÓMEZ le manifiesta “mi jefe no salió con nada”, frente a lo que este demandado propone entonces venderle de su propia grasa. Dicho ofrecimiento fue aceptado por FÉLIX VILLOTA, quien opta por comprar el producto de JUAN GÓMEZ.

Un segundo caso, que aparece en el folio 67, muestra una conversación entre JUAN GÓMEZ y MARÍA DÍAZ en el mes de agosto de 2015. En esa conversación el demandado ofrece para la venta su propia línea de grasa.

Existe un tercer caso, el del folio 72, en el que JUAN GÓMEZ en agosto de 2015 habla con un cliente llamado JAIRO SÁNCHEZ a quien le expresa “le quería consultar a qué hora está en el almacén para así poder pasar y mostrarle la grasa que yo estoy fabricando” y quiero resaltar en esta línea. Más adelante, en la misma conversación, a folio 73, se puede observar que JUAN GÓMEZ cobra el valor de esa grasa y pide que sea consignada en su propia cuenta. Según se observa en el folio 74, el dinero efectivamente fue consignado; en este mismo folio, se observa que, en octubre y noviembre de 2015, JUAN GÓMEZ hace una nueva venta a JAIRO SÁNCHEZ por concepto de 40 baldes de grasa, cuyo valor pide que sea cancelado en su cuenta de ahorros personal.

Llama la atención este punto que, por problemas contables, JAIRO SÁNCHEZ manifiesta que el dinero debe pagarse a nombre de la persona que aparece en la factura, quien es una tal NATALY PÁEZ. En la conversación, JUAN GÓMEZ, para aclarar el inconveniente, expresa que el dinero se debe cancelar en la cuenta de NATALY PÁEZ. Sin embargo, más adelante, JAIRO SÁNCHEZ le dice a JUAN GÓMEZ que ese nombre no coincide con el de la factura, frente a lo que este último aclara que el nombre al que se debe cancelar realmente es HEIDY NATALY CAJICÁ PÁEZ, quien es la demandada en este proceso.

En el folio 76, en una conversación sostenida nuevamente entre JUAN GÓMEZ y JAIRO SÁNCHEZ, éste último realiza un nuevo pedido de grasa, a lo que JUAN GÓMEZ contesta “la grasa de la mía, ¿verdad?” y el cliente le responde que sí.

Un cuarto caso aparece en el folio 79 y allí se muestra una conversación entre JUAN GÓMEZ y JAIR que tuvo lugar en agosto de 2015. En ella, JUAN GÓMEZ ofrece al cliente la marca MG, según se puede apreciar en las documentales que, según afirma, la está haciendo con su padre. Más adelante en el folio 80, nuevamente, se refiere a su padre a fin de ponerle de presente a JAIR el precio al que le pueden dejar al cliente. Pues bien, tal como puede verse, el señor JUAN GÓMEZ, al menos desde agosto de 2015, ofreció y comercializó grasa de la marca OMG, es decir, una grasa distinta a la comercializada por PETROGRASAS; esta labor tuvo lugar durante el tiempo en que aún se encontraba vinculado JUAN GÓMEZ con la demandante pues su retiro de allí se dio hasta diciembre de 2015.

Si esto no fuera suficiente, esa comercialización de grasa distinta a la de PETROGRASAS, se hacía a través del celular corporativo que le había sido entregado por PETROGRASAS; a esta conclusión se llega teniendo en cuenta que en el interrogatorio de parte, JUAN GÓMEZ reconoció que PETROGRASAS le asignó una línea corporativa y también reconoció que sí tuvo conversaciones en ella para OMG.

De cualquier forma, es claro con las documentales que contienen las conversaciones en el chat a las que me he venido refiriendo que desde la misma línea se sostenían conversaciones para atender clientes a fin de venderles los productos de PETROGRASAS y después se le vendían los productos OMG.

Pero es aún más grave la situación pues, de acuerdo a lo que se puede ver en los chats, los clientes a los que se les ofrecían los productos OMG eran clientes de PETROGRASAS con quienes primero se hacía el contacto para ofrecerles los productos de la demandante y, de repente, en la misma conversación uno puede ver, terminaba JUAN GÓMEZ ofreciendo los productos OMG.

Estas circunstancias a la luz de competencia desleal configuran el acto denominado desviación de la clientela por cuanto JUAN GÓMEZ logró obtener clientes para venderle la grasa que él estaba fabricando y comercializando por su cuenta, explotando la infraestructura de PETROGRASAS y cuando digo infraestructura me refiero a su fuerza laboral, sus clientes, sus celulares corporativos y, en general, el canal de comunicación que se había establecido con esa clientela. De tal suerte que JUAN GÓMEZ logra poner en marcha y hacer funcionar con éxito su nuevo negocio de grasas pero no por su mérito competitivo, no lo hace con su eficiencia en el manejo de recursos sino que lo hace gracias al apalancamiento que hace sobre la estructura de PETROGRASAS, esto no es lo esperable de los empresarios honestos, quienes deben obtener su clientela a partir de su propio y legítimo esfuerzo, es decir, con mérito competitivo que es lo que se espera en un esquema de libre competencia como el que tenemos en Colombia.

Ahora bien, esto no lo hizo JUAN GÓMEZ actuando de manera solitaria, para ello contó con la ayuda de JESÚS GÓMEZ y HEIDY NATALY CAJICÁ, quienes con su comportamiento contribuyeron para que se materializara la desviación de la clientela, lo que sea de paso importante decirlo, los legitima por pasiva en los términos del artículo 22 de la Ley 256 que permite reprochar la conducta no solo de quien ejecuta directamente la conducta sino quien contribuye para que se materialice el acto de competencia desleal.

Sobre este tema, según se observa en la conversación del folio 79 sostenida en agosto de 2015, JUAN GÓMEZ manifestó a un cliente que su marca de grasa OMG la estaba haciendo con su padre, es decir, con el señor JESÚS GÓMEZ, quien para esa época aún se encontraba vinculado con PETROGRASAS. Igualmente, las documentales que obran a folio 40 del cuaderno 1, muestra unas facturas de transporte de agosto de 2015 en las que consta que se envían unos cuñetes a distintos clientes; dichos productos son enviados por JESÚS GÓMEZ, quien durante el interrogatorio de parte reconoció que la firma que aparece en las guías es la suya. Adicional a lo anterior, en el folio 89 aparece una conversación sostenida entre JUAN GÓMEZ y JESÚS GÓMEZ, la cual reconocieron en su interrogatorio de parte; en ella, JUAN GÓMEZ envía a JESÚS GÓMEZ unos pedidos el día 11 de diciembre de 2015 respecto de los cuales, vale la pena destacar, se encuentra el del señor JESÚS VERGARA a quien se le ofrecieron y vendieron los productos de los demandados pues, como se observa en la documental que obra a folio 68, a este cliente se le pide que consigne el dinero de lo que se le vende en la cuenta personal de JUAN GÓMEZ.

Por otra parte, en lo que respecta a HEIDY NATALY CAJICÁ, como antes se explicó, su labor en OMG se desarrollaba en la parte administrativa, encargándose del dinero y de responder correos de los clientes. También es claro que esta demandada es quien aparecía en la facturación y la firmaba, ya que al ser revisadas las facturas de los folios 93 y 94 que datan de septiembre de 2015, se observa que son firmadas por NATALY y que el número de NIT de las mismas, es decir, 1.032.428.163-8 corresponde con el de esta misma persona según el certificado de matrícula del folio 6. Esto además quedó corroborado con la conversación de chat sostenida entre JUAN GÓMEZ y JAIRO SÁNCHEZ (folios 74, 75 y 76) de donde queda claro que la persona que aparece en la facturación de los productos OMG fabricados y comercializados por JUAN GÓMEZ y JESÚS GÓMEZ es HEIDY NATALY CAJICÁ PÁEZ.

Así las cosas, es claro que, tanto JESÚS GÓMEZ como HEIDY NATALY CAJICÁ, contribuyeron con diferentes actividades para que JUAN GÓMEZ desviara los clientes de PETROGRASAS por los medios desleales antes especificados, lo que los vincula con la comisión de la conducta desleal contemplada en el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 pues esta maniobra desleal fue ejecutada de manera mancomunada por los tres demandados como lo muestran las pruebas recaudadas en este proceso y que ya referencié

Explicado todo esto, la primera gran conclusión a la que se llega es que los demandados incurrieron en el acto desleal de desviación de la clientela. Sin embargo, los otros actos no correrán la misma suerte por las razones que ahora paso a explicar.

[CONFUSIÓN]

Empiezo con confusión. Este acto es el establecido en el artículo 10 de la Ley 256. Allí dice que se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Este acto que atenta especialmente contra el interés del consumidor consistente en garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado se configura en los eventos en que se ejecuta en dicho escenario y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios que se le ofrecen.

Dentro del concepto del acto desleal de confusión se incluyen tanto los casos en los que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro, que se conoce como confusión directa, como aquellos casos en los que se presenta el denominado riesgo de asociación que tienen lugar cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios y su distinto origen empresarial pero, de alguna forma, se le ha llevado a pensar que existe algún tipo de vinculación entre las empresas, ya sea algún tipo de vínculo comercial, pertenece al mismo grupo empresarial, entre otras; eso es lo que se conoce como confusión indirecta.

En este caso, lo primero que se observa es que ninguna de las pruebas da cuenta de una confusión efectiva, es decir, no existen elementos probatorios que demuestren que los clientes adquirieron los productos de los demandados pensando que se trataba de los productos de PETROGRASAS, ni que pensaran que entre ellos existía algún tipo de vinculación económica. Tampoco existen elementos de juicio para considerar que la presencia en el mercado de ambos, es decir, del producto de los demandados y PETROGRASAS, pudiera causar un riesgo de confusión pues más allá de que ambos vendan el mismo producto, es decir, grasa, lo cierto es que como lo muestra la fotografía del folio 95 ambos productos se identifican con signos distintivos pues que son diferentes. Además, como lo afirmó en su testimonio AGROFILTER, aunque JUAN GÓMEZ era quien les ofrecía el producto, ellos sabían que OMG era un producto distinto al proveniente de PETROGRASAS.

Por eso aquí no se puede entender configurado el acto desleal de confusión.

[ENGAÑO]

Pasemos al engaño. Según el artículo 11 de la Ley 256 se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

De acuerdo a lo anterior para que la conducta desplegada por un empresario pueda considerarse como engañosa resulta necesario que pueda inducir en error a los consumidores o que genere falsas expectativas en los destinatarios. En este caso ninguna prueba nos indica que el demandado haya ejecutado conductas encaminadas a generar una idea errónea entre los clientes de PETROGRASAS relacionadas, por ejemplo, con la calidad de la grasa, sus verdaderas características, sus verdaderos atributos, sus usos, entre otros y eso impide que se entienda configurado el acto desleal de engaño.

[DESCRÉDITO]

Pasemos al descrédito. El artículo 12 de la Ley 256 de 1996 señala que se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Según lo dispuesto en esta norma para que la conducta del empresario pueda considerarse desacreditadora de las prestaciones o actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas, impertinentes y que además resulten objetivamente idóneas para perjudicar el prestigio o el buen nombre de otro agente en el mercado.

En este caso no hay prueba de que los demandados hayan divulgado información entre clientes, entre consumidores, que no correspondiera con la realidad y que estuviera encaminada a desprestigiar a PETROGRASAS o a sus productos. Es claro que los demandados ejecutaron sus comportamientos desleales apalancándose en la infraestructura de PETROGRASAS, pero no hablando negativamente de ella o al menos ninguna prueba así lo demuestra. De cualquier forma, en este caso, en este proceso, no hubo ningún esfuerzo probatorio relacionado con la veracidad o no de alguna afirmación que se hubiera hecho ante clientes o ante consumidores. En eso no se ahondó en este proceso. De tal manera que no corresponde declarar la conducta de descrédito.

[EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA]

Pasemos a la explotación de la reputación ajena. Según el artículo 15 de la Ley 256 se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase”, “género”, “manera”, “imitación”, y “similares”.

De la lectura de esta norma puede afirmarse que, para que se configure este acto desleal, debe existir de un lado un buen nombre o prestigio adquirido por otro frente al público de quien reclama o formula la pretensión en este sentido, que debe ser el resultado del esfuerzo que lo otorgó una posición destacada en el mercado y, de otro lado, debe demostrarse que el sujeto pasivo de la acción para sí o para un tercero empleó medios ilegítimos para adquirir una posición de privilegio en el mercado a costa del esfuerzo económico e intelectual de un tercero y de la fama, el reconocimiento y el buen nombre del que éste goza, aprovechando de ese modo de manera parasitaria lo que dicho tercero proyecta en el escenario del mercado, los valores que transmite, las simpatías que despierta y las afinidades que genera; todo ello para conquistar una clientela implementando participación en dicho escenario y vender a mejores precios.

En el caso que nos encontramos estudiando no se configura la explotación de la reputación ajena por cuanto, como antes quedó explicado, las circunstancias fácticas que quedaron evidenciadas tienen que ver con la explotación indebida que los demandados hicieron de la estructura de PETROGRASAS, el caso no estuvo enfocado hacia la explotación de su reputación sino a la explotación de su infraestructura. Al respecto, téngase en cuenta que, al menos en el caso de AGROFILTER, era claro que los demandados estaban vendiendo un producto distinto perteneciente a una compañía distinta pero no se hace un apalancamiento en el buen nombre de PETROGRASAS sino, insisto, en su estructura empresarial. Por tanto, pues no corresponde declarar la comisión de esta conducta.

[IMITACIÓN]

Imitación. Este acto está contemplado en el artículo 14 de la Ley 256 del 96, según el cual la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Lo demás del artículo no es pertinente para nuestro caso.

Para que prospere una acusación sobre imitación, lo primero que se debe demostrar es que el demandante es titular de una prestación original, ese es el punto de partida en el estudio del artículo 14. Para explicar esto, podemos acudir a la Sentencia 1953 del año 2012 de este mismo Despacho, donde se señala:

Para precisar el contenido de este tipo desleal es importante tener claro lo que, con fundamento en lo normado en el artículo 6º de la Ley 256 de 1996 y en el marco de la disciplina de la competencia desleal, se entiende por prestación. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, como lo ha precisado la doctrina especializada, “[l]a iniciativa empresarial es, como la prestación, el resultado de un esfuerzo intelectual del empresario, dado que esta es el producto de la actividad creadora del empresario o elemento integrante de la “política empresarial”. Es más, como apunta DOMINGUEZ, la iniciativa empresarial, aun cuando sea una creación complementaria de la prestación -que es la actividad principal del empresario- y de la misma forma que la prestación, es el resultado de un esfuerzo creativo del empresario, de manera que la iniciativa empresarial pretende contribuir a la realización de la misma finalidad que la prestación principal, convirtiéndose a estos efectos en un “medio competitivo”.

Sobre esto se puede revisar el libro de Silvia Barona de Competencia Desleal Tomo I. Sigue la cita del caso, esto es una cita de la Sentencia:

Es del caso aclarar que no toda prestación tiene vocación de ser el punto de partida para el análisis del acto de imitación de la Ley 256, en tanto que aquella debe caracterizarse por identificar al empresario en el mercado, singularizarlo, debe ser tal que lo diferencie de los demás competidores, tener un mérito competitivo que pueda diferenciarse de las demás prestaciones de la misma naturaleza que normalmente se encuentran en el mercado, razón por la cual en ella -la prestación- deben estar insertos elementos que sean fruto del esfuerzo creativo del empresario, que le otorguen una ventaja concurrencial”.

En este caso, no demostró la demandante el primer elemento que es necesario para la prosperidad de una acusación por imitación, esto es, la existencia de la prestación original, la cual, dadas las condiciones de este proceso, podría haber consistido en que la grasa comercializada por PETROGRASAS tuviera algún tipo de característica que le otorgara singularidad competitiva respecto de las demás grasas de los otros participantes en el mercado. Sin embargo, no fue esa la acusación, el debate no se centró en la existencia de una prestación original, lo cual, de cualquier forma, habría sido insuficiente pues la imitación desleal no se configura únicamente por la imitación de la prestación original, sino que para que la conducta sea desleal debe demostrarse que esa imitación produce confusión o explotación de la reputación ajena, conducta que, como ya se explicó, aquí tampoco fueron acreditadas. Por tanto, no es posible declarar la comisión de este comportamiento.

[VIOLACIÓN DE NORMAS]

Pasemos a violación de normas. Artículo 18 de la Ley 256. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.

Para que se configure esa conducta deben concurrir básicamente tres elementos.

Primero, debe haber una infracción de una norma diferente, por supuesto, a las normas de la Ley 256 del 96. El segundo requisito es que, a partir de la violación de esa norma, se obtenga una ventaja competitiva. Y el tercer punto es que esa ventaja competitiva sea significativa.

En este caso no es posible declarar esa conducta. ¿Por qué? En la demanda no aparece una acusación concreta sobre cuál es la norma que se violó diferente a las normas de la Ley 256. Esta conducta requiere esa precisión de cuál es la norma violada pues, si no se conoce la norma, no es posible establecer primero si se violó la norma y segundo, si a partir de esa violación se obtuvo una ventaja competitiva significativa.

Entonces, por la falta de precisión en la demanda sobre cuál es la norma violada, no es posible declarar que se incurrió en el acto de violación de normas.

[VIOLACIÓN DE SECRETOS]

Violación de secretos. Artículo 16 de la Ley 256. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley. Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.

Para estudiar este acto debe partirse de la existencia de un secreto, ese es el primer elemento. Una vez se pueda verificar que existe un secreto, ahí si se procede a analizar si hubo violación de secretos. Pero ¿qué es el secreto? Acorde con lo que ha dejado establecido la doctrina y la normativa en materia de propiedad industrial, es decir, Decisión 486 del año 2000, se trata del conjunto de conocimientos e informaciones que no son de dominio público, que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio, o bien para la organización y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial, y que, por ello, procura a quien lo domina una ventaja que se fuerza en conservar evitando su divulgación.

Siguiendo esto, y en línea con el artículo 260 de la Decisión 486, que trata sobre el secreto empresarial, para que una información haga parte de la categoría del secreto debe reunir los siguientes requisitos:

Primero, que la información no sea generalmente conocida, ni de fácil acceso a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan ese tipo de información. Segundo, esa información debe tener un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen. Y, tercero, esa información debe haber sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerlas secretas, razonabilidad que, valga aclararlo, deberá analizarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada caso.

¿Qué pasó en este caso? No se acreditó el primer elemento para el análisis de la conducta, es decir, la existencia de un secreto del que fuera titular PETROGRASAS. Ciertamente, ningún elemento de juicio fue aportado para poder concluir que la grasa comercializada por PETROGRASAS haya sido fabricada mediante algún tipo de procedimiento que no sea generalmente conocido por quienes se dedican a la fabricación de este tipo de productos.

Así las cosas, si no está demostrado que existe un secreto, que PETROGRASAS es titular de un secreto, no es posible proceder a valorar si hubo o no una violación de ese secreto y, por tanto, no puede tenerse por configurada la conducta. Tengamos en cuenta que, no toda información que sea valiosa para el empresario, que considere valiosa, necesariamente va a caber en la categoría de secreto empresarial; esa información valiosa para el empresario debe ajustarse a los parámetros del artículo 260 que les mencioné de la Decisión 486. De lo contrario, no podría hablarse de la existencia de un secreto protegible a la luz del artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal.

[PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD]

Finalmente, vamos a hablar de pactos desleales de exclusividad que también fue alegado en la demanda y que hace parte del artículo 19 de la Ley 256. Allí se señala que se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales.

En este caso pues basta señalar que ninguna de las circunstancias fácticas expuestas en la demanda, ni tampoco las pruebas allegadas y recaudadas, tienen que ver con contratos de suministro, ni con el pacto de cláusulas de exclusividad dentro de los mismos. La discusión dentro de este caso no tuvo ese enfoque, de eso no fue lo que hablamos en la etapa probatoria, eso no fue lo que quedó evidenciado y por eso corresponde negar la pretensión.

[DAÑOS Y PERJUICIOS]

Así las cosas, en la parte resolutiva de esta sentencia, se declarará que los demandados incurrieron en el acto desleal de desviación de la clientela. Sobre ella, restaría estudiar cuáles son los daños ocasionados con la comisión de esa conducta. De acuerdo a lo expuesto en el juramento estimatorio, la demandante reclama las siguientes sumas de dinero asociadas a los años que voy a mencionar. Primero, dice la demandante, daño emergente por una suma de dieciocho millones doscientos veintidós mil seiscientos cuatro (COP $18.220.604) que tienen que ver con los salarios pagados a JESÚS GÓMEZ y JUAN GÓMEZ, así como con los viáticos pagados a este último, todos ellos durante el segundo semestre del año 2015. Lucro cesante, por una suma de doscientos treinta y nueve millones cuatrocientos mil pesos (COP $239.400.000) que corresponden a los dineros dejados de percibir por PETROGRASAS entre julio de 2015 y octubre de 2016.

Sobre el daño emergente. Sobre esto no voy a reconocer ninguna suma debido a que el pago de salarios y viáticos a JUAN GÓMEZ y JESÚS GÓMEZ no son una consecuencia derivada de la conducta desleal. Por tanto, no corresponde a una afectación sufrida por PETROGRASAS asociada a la desviación de la clientela.

Téngase en cuenta que, aun cuando los demandados no hubieran desviado los clientes, sino simplemente se hubieran dedicado a desarrollar las labores encomendadas por su empleador PETROGRASAS, ésta, es decir, PETROGRASAS, de todos modos, habría tenido que pagarles los salarios y los viáticos. Luego, la conducta desleal no fue lo que generó el pago de esos conceptos y por tanto eso no es un daño emergente.

Lucro cesante, aquí no ocurre lo mismo. Está demostrado que PETROGRASAS sufrió un lucro cesante. ¿Por qué? Las pruebas muestran que PETROGRASAS dejó de recibir dinero proveniente de las ventas debido a que sus clientes se fueron a comprar, o sea, los clientes de PETROGRASAS se fueron a comprar los productos ofrecidos por los demandados a raíz de la conducta desleal; evidencia de lo anterior la encontramos en las conversaciones de chat sostenidas entre JUAN GÓMEZ y varios clientes.

Por ejemplo, folio 56, se observa que el cliente de PETROGRASAS, FÉLIX VILLOTA, aceptó el ofrecimiento de JUAN GÓMEZ de comprar su grasa; folio 72 y siguientes, puede verse que JUAN GÓMEZ logró venderle su grasa a JAIRO SÁNCHEZ, quien antes le compraba a PETROGRASAS; igual situación se presentó con AGROFILTER quien puso de presente la situación en que su empleado habló con el señor JUAN GÓMEZ, según se dijo en ese testimonio, GÓMEZ le pidió eliminar el pedido realizado a PETROGRASAS para, en vez de eso, venderle su propia grasa, es decir, la grasa que estaba comercializando JUAN GÓMEZ.

Así las cosas, puede concluirse que PETROGRASAS sufrió un lucro cesante. ¿Materializado en qué? En la ganancia dejada de recibir de los clientes que perdió debido a los actos de competencia desleal ya que esos clientes finalmente se trasladaron a comprar el producto de los demandados. Ese es el daño. Eso es lucro cesante. ¿En qué cuantía?

En la demanda se hizo un juramento estimatorio. Ese juramento estimatorio no fue objetado por la parte demandada. En esa medida, corresponde tener en cuenta lo establecido en el artículo 206 del Código General del Proceso que señala que el juramento estimatorio hace prueba del monto de la indemnización, mientras su cuantía no sea objetada dentro del traslado respectivo. De tal suerte que ante la objeción que no hizo el demandado corresponde tener en cuenta los montos señalados por la demandante en sus escritos introductorios por supuesto en lo que tiene que ver, únicamente, con el lucro cesante que fue el daño que se demostró. Así reconoceré a favor de PETROGRASAS la suma de doscientos treinta y nueve millones cuatrocientos mil pesos (COP $239.400.000). Esa va a ser la condena.

[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]

Solo falta las agencias en derecho. En cumplimiento de lo previsto en los artículos 365 y 366, numeral 3, del Código General del Proceso fijaré las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de las demandadas. Para esto tendré en cuenta las tarifas del Consejo Superior de la Judicatura que fueron señaladas en el Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016, específicamente el artículo que se refiere a los procesos declarativos de mayor cuantía, en los que es posible fijar una suma entre 3 y 7.5% de lo pedido. Así, fijo por concepto de agencias en derecho la suma correspondiente al 4% de doscientos cincuenta y siete millones seiscientos sesenta y dos mil seiscientos cuatro pesos (COP $257.662.604) que debe pagar cada uno de los demandados, es decir, cada uno de los demandados tiene que pagar una suma total, cada uno una suma total, de diez millones trescientos cuatro mil novecientos cuatro pesos (COP $10.304.904) a favor de PETROGRASAS S.A.S.

SENTENCIA

En mérito de lo expuesto, el Coordinador del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar que JUAN ERNESTO GÓMEZ PEÑARANDA, JESÚS ANTONIO GÓMEZ DEAZA y HEIDY NATALY CAJICÁ PÁEZ incurrieron en la conducta desleal de desviación de la clientela establecida en el artículo 8 de la Ley 256 de 1996.

SEGUNDO. Condenar a JUAN ERNESTO GÓMEZ PEÑARANDA, JESÚS ANTONIO GÓMEZ DEAZA y HEIDY NATALY CAJICÁ PÁEZ a pagar solidariamente a favor de PETROGRASAS S.A.S. la suma de doscientos treinta y nueve millones cuatrocientos mil pesos (COP $239.400.000), los cuales deberán pagarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia.

TERCERO. Condenar en costas a JUAN ERNESTO GÓMEZ PEÑARANDA, JESÚS ANTONIO GÓMEZ DEAZA y HEIDY NATALY CAJICÁ PÁEZ. Para el efecto, se fija por concepto de agencias en derecho la suma correspondiente al 4% de doscientos cincuenta y siete millones seiscientos sesenta y dos mil seiscientos cuatro pesos (COP $257.662.604) que debe pagar cada uno de los demandados, es decir que, cada uno de los demandados, tiene que pagar una suma total de diez millones trescientos cuatro mil novecientos cuatro pesos (COP $10.304.904) a favor de PETROGRASAS S.A.S.

CUARTO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Esta decisión queda notificada en estrados.

La parte Demandada interpone Recurso de Apelación contra la sentencia.

By admin, February 6, 2018