Compañía Libertador S.A. vs. Hernando León Gómez y otros

Fecha: 31/05/2018
Expediente No. 15026124
Demandante: COMPAÑÍA LIBERTADOR SA
Demandado: HERNANDO LEÓN GÓMEZ Y OTROS

El Asesor Asignado para la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio – GREGORY DE JESUS TORREGROSA REBOLLEDO:

Señores, vamos a reanudar la diligencia para dictar sentencia. Después de escuchar los alegatos de conclusión expuestos por cada uno de los abogados, procedemos a dictar el fallo que en derecho corresponde en lo que atañe con esta primera instancia.

[PRESCRIPCIÓN]

Primero, me pronunciaré sobre el fenómeno de la prescripción de la acción respecto de los demandados DAVID SILVA MERCADO y ELIZABETH DURAN SEPULVEDA, quienes alegaron la prescripción en su contestación. En relación con la prescripción, debe tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 23, según el cual la prescripción extintiva, la que es provocada por el implacable transcurso del tiempo, sumado a la inactividad de los titulares de derechos y acciones, está regulada en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996 según el cual, “las acciones de competencia desleal prescriben en dos años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizaba el acto de competencia desleal y en todo caso con el transcurso de tres años contados a partir desde el momento de la realización del acto”.

Según esta norma (artículo 23), tratándose de la acción de competencia desleal hay dos clases de prescripción que se han denominado según la jurisprudencia, la ordinaria y la extraordinaria. La primera, de naturaleza eminentemente subjetiva, se configura pasados dos años en que el legitimado para ejercer la referida acción tiene conocimiento del acto concurrencial que se considera desleal y de la persona que lo ejecutó y la segunda, de carácter objetivo, tiene lugar cuando transcurren tres años desde el momento de la realización del acto denunciado. Las dos formas de prescripción son independientes y son autónomas, aunque puedan transcurrir simultáneamente y adquiere materialización jurídica la primera de ellas que se configure, tal como lo señaló en su momento en Sentencia de 8 de marzo de 2004, el Tribunal Superior de Medellín.

Pasaremos a analizar la prescripción respecto de la acusación de deslealtad que rodea los contratos de usufructo de acciones y la inobservancia del derecho de preferencia como acto de competencia desleal. Tenemos que a pesar de que la demandante sostuvo que no ha prescrito la acción por los contratos de usufructo se perfeccionaron el 18 de septiembre de 2012 cuando se pagó el precio convencido, lo cierto es que no le asiste la razón a la demandante por los siguientes motivos: (i) sobre el perfeccionamiento de los contratos de usufructo y la diferencia entre título y modo, en efecto, el contrato de usufructo se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades y el pago de los contratos no tiene ninguna influencia en el perfeccionamiento del contrato sino que se trata del cumplimiento de una obligación derivada del contrato de usufructo ya perfeccionado con obligaciones exigibles; (ii) lo que ha reprochado la demandante radica en que las demandadas no respetaron el derecho de preferencia de la sociedad ante cualquier contrato de enajenación de acciones, así, los contratos de usufructo fueron celebrados desde el 18 de marzo de 2005, folios 98-104 del cuaderno 1.

Tenemos que, sobre dichos contratos, la demandante tuvo conocimiento el día que fueron inscritos en el registro de accionistas, es decir, el 5 de abril de 2005 según consta en el registro de accionistas obrante a folio 20-21 del cuaderno 1. Adicionalmente, dicha conducta desde dicha época fue reprochada por la COMPAÑÍA EL LIBERTADOR y la asamblea de accionistas la declaró contraria a sus estatutos según consta en el hecho 10.4 de la demanda. Téngase en cuenta que de conformidad con el Acta No. 29 de Asamblea Extraordinaria de Accionista de la COMPAÑÍA EL LIBERTADOR, celebrada el 27 de enero de 2006, se debatió ampliamente el hecho de que la celebración de estos usufructos en realidad iba en contra de los estatutos social y se votó a favor de “declarar responsable de la conducta consistente en prácticas indebidas en contra de la sociedad contemplada en el artículo 66 de los estatutos a los accionistas MARIA MAGDALENA MORALES DE LEÓN y al señor HERNANDO LEON GOMEZ propietarios de 440 y 550 acciones respectivamente y en consecuencia, decrétese la exclusión”.

Como se puede ver, la sociedad demandante COMPAÑÍA LIBERTADOR no solo tuvo conocimiento de la conducta reprochada como desleal desde el 5 de abril de 2005, fecha en la que se inscribieron los usufructos sino que ya desde esa época las encontraba reprochables, por lo cual las circunstancias que alega la demandante alrededor del pago de los usufructos y el perfeccionamiento del mismo no tiene si no como finalidad servir de excusa para evadir la consecuencia de la prescripción.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la demandante si tuvo conocimiento de los usufructos sobre las acciones desde el año 2005 y que la demanda fue radicada hasta el año 2015, la acción en relación con la deslealtad sobre los contratos de usufructo de acciones está prescrita, por lo que declarare prescrita la acción en contra de los demandados DAVID SILVA MERCADO y ELIZABETH DURAN SEPULVEDA sobre estos puntos y continuará el análisis en relación con el tema de las acciones de cumplimiento contra los terminales de transporte y las acciones ante la Superintendencia de Sociedades.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior la acusación relacionada con la celebración de los contratos de suministro de usufructo sobre acción se analizaran en relación únicamente con (i) HERNANDO LEON GOMEZ, (ii) MARIA MAGDALENA MORALES DE LEÓN, (iii) LUCY STELLA DURAN CHINCHILLA, (iv) INVERSIONES DURAN Y PONCE E HIJOS, (v) CARLOS ALFREDO DURAN CHINCHILLA, (vi) INVERSIONES DURAN CARS, (vii) TRANSPORTES LA COSTEÑA DURAN Y COMPAÑIA, (viii)  TRANSPORTES LA COSTEÑA VELOZ DURAN Y COMPAÑIA y (ix) CARLOS ALFREDO DURAN LOBO, quienes no alegaron la prescripción de la acción.

[ACTO DESLEAL DE DESORGANIZACIÓN]

Analicemos los actos desleales. Primero, el de desorganización, el artículo 9 de la Ley 256 consagra que se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto, desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. No obstante la redacción de ese precepto, su interpretación se debe efectuar bajo el marco de la deslealtad ya que no es admisible que en el contexto de la Ley de Competencia Desleal se entienda que el mero resultado de desorganizar a un competidor es en sí mismo y con independencia de las circunstancias que lo rodearon constitutivo de un acto reprochable de desorganización, ya que es viable la presentación de actos cuya realización implique necesariamente la desorganización de una empresa que sin embargo, no están inmersos en la conducta desleal.

Para que haya deslealtad según la Ley de Competencia, tiene que tratarse de actos que alteren de forma determinante la estructura organizativa de la empresa, que denoten el empleo del recurso humano para conocer de los procedimientos internos para aprovecharse de los conocimientos adquiridos en aras de las obstaculización del desarrollo empresarial, la obtención de una ventaja de los frutos logrados por el competidor con clientes ya conquistados y hasta el logro de información imprescindible para el logro de esta labor tan especializada, aspectos todos que se deben lograr en el marco de una lucha competitiva fundada en los méritos propios.

Pues bien, según las pruebas del expediente, se tiene por demostrado que efectivamente el 5 de abril de 2005, se celebró un contrato de usufructo sobre las acciones de los señores HERNANDO LEON y MARIA MAGDALENA MORALES DE LEÓN, según se desprende de esos contratos obrantes a folio 94-101 del cuaderno 1. No obstante, ni de las pruebas obrantes al expediente ni de los hechos narrados por el demandante, es posible establecer cómo o de qué manera el ocultamiento del precio pagado por los contratos de usufructo alteró internamente el funcionamiento de la compañía.

En efecto, la demandante no narra en ningún hecho la afectación interna que pudo haber sufrido la accionante COMPAÑÍA EL LIBERTADOR con la inobservancia del derecho de preferencia de negociación de acciones. Para este Despacho, la conducta no trasciende el ámbito societario y se trata de una conducta prevista en los estatutos sociales, como es el uso o aplicación del derecho de opción de preferencia. El hecho de que un competidor haya comprado acciones de otra sociedad no es más que el libre desarrollo de la autonomía privada y la libertad económica. La molestia que narra la demandante tal como pudo observarse en la declaración de parte, es una inconformidad de los socios, tanto que hablan de una situación de permear a otra sociedad. Pero lo cierto es que en la ley no hay ninguna limitación para que una compañía que se dedica a una actividad económica adquiera acciones de otra sociedad que se dedica a la misma actividad.

Ahora bien, en relación con los requisitos financieros para la prestación de servicios intermunicipales, es menester destacar que se trata de un hecho nuevo que no hizo parte de los hechos de la demanda y que incluso se denominó un hecho sobreviniente. Así las cosas, no puede el Despacho tener este hecho en cuenta para la sentencia pues el juez de atenerse estrictamente a los actos de postulación de las partes como en este caso lo es, la demanda y su contestación. Por tal motivo, no podría ni siquiera aplicarse las consecuencias procesales de la confesión ficta ni por falta de contestación ni por inasistencia a la audiencia de hoy.

La misma conclusión debe predicarse del inicio de acciones de cumplimiento y la demanda ante la Superintendencia de Sociedades para obtener la declaratoria de ineficacia de las reuniones de asamblea, donde la parte igualmente omitió indicar los motivos por los cuales considera que la organización interna de la empresa fue alterada gracias al inicio de esas acciones judiciales. Adicionalmente, en estos últimos dos casos se trata del ejercicio legítimo del derecho de acción que tiene cada ciudadano para acceder a la administración de justicia que está consagrada en el artículo 229 de la Constitución Nacional, más aún si se tiene en cuenta que de conformidad con la declaración  de la demandante la Superintendencia de Sociedades efectivamente declaró la ineficacia de alguna de esas actas, lo que quiere decir que le asistía derecho a quienes iniciaron las acciones ya mencionadas. Por lo tanto, mal haría el Despacho declarando la deslealtad sobre una conducta legítima de las demandadas.

Señores, volviendo al punto de la confesión ficta, artículo 97, por la no contestación de la demanda y lo previsto en el artículo 372 previsto por la inasistencia de alguno de los demandados, debemos señalar que la consecuencia de la confesión ficta implica tener por cierto unos hechos ante la falta de la prueba. Sin embargo, corresponde al juez valorar si esos hechos implican o no la configuración de las consecuencias jurídicas que persigue el demandante, de acuerdo con los artículos 165 y 167 del CGP. Así las cosas, aplicando las consecuencias de la confesión ficta ello implica tener por cierto que las demandadas celebraron unos contratos de usufructo onerosos, sin dar el trámite al derecho de preferencia establecidos en los estatutos de la COMPAÑÍA EL LIBERTADOR.

Sin embargo, como se pudo advertir anteriormente, los hechos de la demanda no narran cual fue la alteración interna de la sociedad EL LIBERTADOR, por lo que no se le puede aplicar ninguna confesión ficta y nuevamente aclaro, que las circunstancias relativas a los requisitos financieros para poder operar por parte de COMPAÑÍA EL LIBERTADOR, no hizo parte de los hechos, por lo cual no puede aplicarse ninguna confesión ficta. De otro modo, señores litigantes, el tema es el siguiente, aun en el evento de aplicar las consecuencias procesales de la confesión ficta, ante la falta de contestación de la demanda por alguno de los demandados, aun en caso de aplicar las consecuencias procesales negativas, es decir, de confesión ficta por la inasistencia de alguno de los demandados al día de hoy, aun con la lectura que hice de las preguntas que se tienen por cierto en atención al sobre cerrado que acompañó oportunamente el abogado del demandante, con todo y eso no da para aplicar la confesión ficta y lograr una condena al demandado, porque los hechos de la demanda no son indicativos de actos de competencia desleal, en este caso de desorganización. No puedo decir que hay desorganización en aplicación de una confesión ficta cuando la génesis, es decir, la fuente en el espacio original, es decir, los hechos de la demanda, al leer esos hechos, no se puede inferir o concluir de que ahí están narrándose actos de competencia desleal. Por lo tanto, no declarare probado el acto de desorganización.

[ACTO DE VIOLACIÓN DE SECRETOS]

Frente al acto de violación de secretos. Para analizar este acto desleal debo tener en cuenta que la carga de la prueba la tiene el demandante, es decir, el demandante debe probarme los presupuestos del acto de violación de secretos en el artículo 16. Razón por la cual lo primero que se debe establecer es la existencia de un secreto empresarial. Para los efectos de lo regulado en el artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal, se entiende por secreto empresarial según lo que ha dicho la más autorizada doctrina en concordancia con la normativa comunitaria en materia de propiedad industrial, esto es, el artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 (porque esa Decisión a pesar de que es de propiedad industrial retrae la definición de lo que es un secreto, por eso se está citando). Esta Decisión dice, “téngase por derecho empresarial el conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización o financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial y que, por ello, procura a quien sabe de ese secreto una ventaja que se esfuerce en conservar evitando su divulgación”.

Teniendo en cuenta esa noción del concepto de derecho empresarial para los efectos de la competencia desleal, la inclusión de una determinada información en esa categoría supone que la misma sea: (i) secreta, es decir, no sea conocida en general o fácilmente accesible a las personas integrantes de los vínculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate; (ii) que tenga un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido de que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia, una ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen y; (iii) que haya sido objeto de medidas razonables tomadas por legítimo poseedor para mantener el secreto.

Razonabilidad, que valga aclarar se tendrá en cuenta analizando las condiciones particulares de cada caso en concreto. Siempre que me refiero al tema de violación de secretos siempre cito como analogía al tema lo que tiene que ver en la mitología griega con Prometeo cuando le roba el fuego a los dioses y se lo otorga a los humanos, se robó un secreto de los dioses, el cual era el fuego que era muy valioso, esto le daba una ventaja a quién no lo conocía para sobrevivir y obrar en el mercado analógicamente.

Ahora bien, en cuanto al caso que nos reúne en el día de hoy, tenemos lo siguiente y es que, al respecto, la demandante si bien alegó la comisión de esta conducta no indicó cuál es la información que considera secreta, ni su valor comercial, así como tampoco las medidas razonables que tomó para mantenerla en secreto. Tampoco encuentra el Despacho en el expediente la existencia de información que reúna estos tres requisitos que ya mencioné. Por tal razón, no declarare probado este acto desleal y tampoco aplicare las consecuencias de la confesión ficta por falta de contestación de la demanda y por inasistencia de alguno de los demandados a la audiencia del día hoy, incluso con la lectura de las preguntas asertivas que hice referencia en esta audiencia; este cargo será negado.

[ACTO DE VIOLACIÓN DE NORMAS]

Acto desleal de violación de normas. Un cargo por el acto de competencia desleal de violación de normas supone una carga mínima de la parte demandante de determinar la norma violada y en qué consistió esa violación, no se puede esperar que la autoridad judicial estudie toda la legislación aplicable al caso para determinar si una conducta violó una norma o no, ya que esa carga debe ser atendida por el demandante. Razón por la cual, en el presente caso tenemos que el accionante se limitó a indicar que la conducta violó norma sobre conflictos de intereses para eludir el derecho de preferencia sin identificar las normas que consideró violadas. Ahora bien, a pesar de que este Despacho entiende que se trate del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la parte en ninguno de los hechos de la demanda especificó cuál fue la ventaja competitiva significativa que obtuvieron los demandados como consecuencia de la supuesta violación, esto es un elemento normativo que trae el artículo 18. No solo es que viole la norma, sino que la violación de esa norma logre ganar una ventaja competitiva significativa en el mercado pues bien no hay prueba tampoco de la obtención de esa ventaja.

Es necesario aclarar que la conducta desleal de violación de normas, como lo ha dicho este Despacho, no está encaminada a reprochar cualquier violación de cualquier tipo de norma, sino sólo aquellas infracciones jurídicas que distorsionen el mercado otorgándole ventajas injustificadas a sus participantes. Por este motivo, la ventaja competitiva significativa es un elemento indispensable para configurar esa conducta.

Así las cosas, toda vez que la demandante omitió determinar cuál fue la ventaja competitiva significativa que le otorgó a los demandados la infracción de las normas relativas al tema de conflicto de intereses y derecho de preferencia y que no hay ninguna prueba en el expediente que le permita a este Despacho concluir que efectivamente existe esa ventaja, ese cargo también será negado. Adicionalmente, el representante legal de la demandante en sus interrogatorios indicó que ni siquiera conoce cuál es el conflicto de interés que se presentó con el usufructo de las acciones celebradas. Por tal razón, repito, tampoco aplica en este caso las consecuencias de la confesión ficta por falta de contestación de la demanda y por la inasistencia de alguno de los demandados a la audiencia de hoy, incluso y todo con que abriendo el sobre cerrado declaré cierto como confesión ficta unos hechos.

Se debe tener en cuenta una regla procesal de la confesión, valga hacerlo enseguida con todos y cada uno de los cargos que he negado. Me remitió a la siguiente regla [sección inaudible], “puede existir confesión pero toda confesión admite prueba en contrario”. En este caso, me estoy refiriendo a la prueba en contrario de que, de los hechos de la demanda, la cual es la fuente sobre la cual se debe aplicar la confesión, en ninguno de esos hechos encuentro sustento del acto desleal aquí acusado en esta demanda. Toda confesión permite ser infirmada, toda confesión admite ser probada en contrario, tal como lo señala el artículo 197 del Código General del Proceso, según el cual “toda confesión admite prueba en contrario”. Entonces, por más que se aplique la regla procesal de la confesión ficta, concluyo que de los hechos de la demanda no se advierte ninguna consecuencia para el efecto de declarar probada vía confesión un acto desleal. 

[ACTO DE VIOLACIÓN A LA CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN GENERAL]

Siguiente punto, del acto de la violación a la cláusula de la prohibición general. Tenemos lo siguiente y es que el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, se constituye como una cláusula general de prohibición en materia de competencia desleal, la cual además de ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma de la cual se derivan deberes específicos de conducta y está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan tipificarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 19 de la Ley 256 de 1996. Así, la configuración de este acto desleal de la violación a la cláusula de prohibición general, requiere de un lado la finalidad concurrencial de una conducta realizada en el mercado entendida esta como la idoneidad del acto para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien la hace o de un tercero, y de otro lado, la contradicción de los parámetros normativos ahí contenidos. Para lo que interesa este caso, del principio de la buena fe mercantil entendido como la convicción predicada de quien interviene en el mercado de estar actuando honestamente con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios.

Sobre la conducta relativa a el ocultamiento del precio de usufructos sobre acciones se recuerda lo ya mencionado en esta Sentencia, es una conducta que reside en un ámbito societario, que tiene su origen en el contrato social. Es así como la Ley tiene un régimen relativo al derecho de preferencia para la enajenación de acciones y dice a controversia el principio, debe ser conocida por el Juez que conoce pleitos de esa naturaleza societaria. Su incumplimiento no es más que el incumplimiento de una obligación cuyo origen reside en un contrato. Al respecto, téngase en cuenta que la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá que es la autoridad en segunda instancia, ya ha emitido pronunciamiento respecto a las controversias contractuales de las controversias por competencia desleal.

Cito por ejemplo, la Sentencia del 27 de octubre del 2016 que definió la segunda instancia del Radicado 2013122013 donde el Honorable Tribunal de Bogotá, señaló lo siguiente “todas las diferencias que puedan plantearse entre las partes en torno a la estipulación, incumplimiento, cumplimiento defectuoso de las cláusulas contractuales y aun a hechos presentados en la fase de ejecución del contrato que puedan haber sido contrarios al principio de buena fe a tono con los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, es criterio integrativo del contrato, es ajena al ámbito de discusión de las reglas de la Ley 256 de 1996 y deben ventilarse en una acción de carácter contractual instituida para esos fines”.

Como puede observarse en la demanda, la narración de los hechos relacionados con la celebración de usufructos sobre acciones sin haber respetado el derecho de preferencia no le imputa a las demandadas conductas al margen de la controversia contractual o social ni de haber mala fe, está no se encuentra realizada en el mercados sino en un ámbito evidentemente societario. Se reitera, que el simple hecho de negociar acciones con un competidor no es en principio una conducta reprochada por el régimen de competencia desleal.

Ahora bien, en cuanto al tema de las acciones de cumplimiento contra las terminales de transporte iniciadas por la demanda, así como el tema de la demanda ante Supersociedades para obtener la declaratoria de ineficacia de las reuniones de Asamblea, tenemos que se trata del ejercicio legítimo del derecho de acción que tiene cada ciudadano con sustento en el artículo 229 de la Carta Política. Por este motiva, de ninguna manera podría considerarse como contrario a los parámetros de la buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia industrial lo alegado por el demandante.

En ese sentido, tenemos que, la falta de contestación de la demanda y la inasistencia de la presente diligencia tiene como consecuencia la confesión ficta de los hechos narrados en la demanda. Sin embargo, como lo he dicho varias veces en esta Sentencia no obstante a pesar de que se tengan por ciertos hechos susceptibles de confesión, esta conducta por sí sola no configura actos de competencia desleal, pues las conductas imputadas a las demandadas no son conductas que tengan que ver con un tema de competencia desleal, sino con conductas que tienen que ver con un tema societario. Así las cosas, este cargo tampoco prosperara.

[DAÑOS Y PERJUICIOS]

Entonces, tenemos que serán negadas las pretensiones de la demanda, que será reconocida la excepción de prescripción extintiva respecto de DAVID SILVA y ELIZABETH DURAN SEPULVEDA. Antes de dictar la parte resolutiva de la sentencia, me referiré al tema del exceso en el juramento estimatorio y su sanción. Pues si bien es cierto negare pretensiones, también es cierto que no condenare al demandante al exceso en juramento estimatorio previsto en el artículo 206 porque este intentó acreditar la cuantía de los perjuicios alegados, y al haber intentado probarlos, allegado documento sobre el particular, pues se exonera de la sanción del artículo 206 del CGP. Esto lo digo en aplicación de la Sentencia C-157 del 2013 de la Corte Constitucional MP. Mauricio González Cuervo.

[SENTENCIA]

Así las cosas, en mérito de lo expuesto el Asesor Asignado para la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de las facultades conferidas por el CGP, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

[RESUELVE]

PRIMERO. Declarar probada la excepción de prescripción extintiva de DAVID SILVA MERCADO y ELIZABETH DURAN SEPULVEDA.

SEGUNDO. Negar la totalidad de las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Condenar en costas de la demandante COMPAÑÍA LIBERTADOR SA. Para el efecto se fija a favor de los demandados la suma correspondiente al 3% del valor de las pretensiones negadas, para un valor total y único de TREINTA Y TRES MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($33.094.364), a favor de todo el grupo demandado en partes iguales.

Esta decisión queda notificada en estrados.

No se presentan recursos.

By admin, May 31, 2018