Fecha: 16/11/2018
Expediente: 17-297886
Demandante: EMBLEMA HOSPITALITY S.A.S.
Demandado: JORGE DELGADO LERZUNDY
Funcionario: DIEGO ANDRÉS CASTILLO GUZMÁN:
[ANTECEDENTES]
Reanudamos la audiencia y es el momento de proferir sentencia ya habiendo escuchado y analizado los alegatos de conclusión presentados por las partes. Voy a hacer una precisión inicial frente a una situación que puso de presente y que a través de los alegatos de conclusión hizo énfasis el apoderado de la parte demandante, en el sentido que en el interrogatorio de parte de la demandada se encontraban presentes los testigos que ella misma citó. Al respecto, el Despacho aclara que el artículo 220 del Código General del Proceso, dispone en su parte inicial que los testigos no podrán escuchar las declaraciones de quienes les preceden, pero quienes le preceden se refiere a los demás testigos, no al interrogatorio de parte que es un medio de prueba diferente.
De hecho, cuando el Código General del Proceso aborda la prueba de la declaración de parte nada advierte sobre la presencia de los testigos; en tal sentido, para efectos de valoración de la prueba testimonial, el reparo fundado no tiene incidencia a efectos de establecer o no a efectos de establecer la imparcialidad de los testigos menos aún cuando estos no fueron tachados de acuerdo con el artículo 211 del Código General del Proceso. Pasamos ahora entonces a las consideraciones haciendo un breve recuento de los hechos, si bien el Código General del Proceso prevé que se pueden obviar los hechos mismos de la demanda y de la contestación y yo me tomé el atrevimiento de citarlos porque me pareció pertinente hacerlo.
Brevemente los voy a citar: la empresa EMBLEMA HOSPITALITY TRAVEL S.A.S. en adelante EMBLEMA HOSPITALITY, interpuso de competencia desleal contra JORGE DELGADO LERZUNDY por la presunta comisión de este último de los actos desleales de inducción a la ruptura contractual, desorganización, confusión, engaño, explotación de la reputación ajena, descrédito y violación de normas, solicitando como consecuencia de lo anterior la entrega del inmueble denominado Casa Santo Domingo y el pago de una indemnización de $647.728.421 pesos por concepto de incumplimiento contractual, daños y perjuicios.
Para fundamentar sus pretensiones, la accionante señaló que el demandado es propietario de la casa de hospedaje conocida como Casa Santo Domingo, la cual fue puesta a disposición de la demandante, mediante contrato de arrendamiento suscrito entre ambas partes el 21 de marzo de 2013. En virtud de tal negocio jurídico EMBLEMA HOSPITALITY a cambio de un canon mensual tendría la administración del inmueble mencionado con la finalidad de explotarlo comercialmente, no obstante, la administración del hospedaje sería turnada entre los contratantes por unos periodos determinados. Manifestó que el 20 de marzo de 2015, las partes celebraron un nuevo contrato de arrendamiento para la explotación comercial de Casa Santo Domingo, acordando nuevamente unos tiempos de administración por parte de cada contratante y un pago por parte de la demandante a la demandada de un canon de arrendamiento por los meses en que la compañía se encontraba encargada de la administración del hospedaje.
Alegó que el 18 de febrero de 2016, la parte demandada manifestó a EMBLEMA HOSPITALITY que no le haría entrega del hospedaje para su administración, la cual debería hacerse el 20 de marzo de 2016 según lo acordado, pues su hijo se encargaría de la administración desde ese momento en adelante. Indicó la parte, la demandante, que para el periodo que le correspondía administrar el inmueble ya había gestionado y aceptado reservas para fechas comprendidas en dicho periodo por lo que solicitó al demandado respetar las reservas ya aceptadas añadiendo que además la demandada recibiría por ello el valor completo de la reserva y que EMBLEMA HOSPITALITY recibiría solo un porcentaje correspondiente a la comisión por intermediación, expresó que pese a que la demandada aceptó lo anterior al momento de comunicarse con los titulares de la reserva negaba tener conocimiento de alguna de esas reservas o informaba que debía pagar un valor adicional al inicialmente pactado con la demandante, añadió que de igual forma la demandante alquiló el inmueble a terceros en las mismas fechas de las reservas realizadas bajo la administración del hospedaje por parte de EMBLEMA HOSPITALITY. Dicha situación obligó que la demandante tuviera que devolver el dinero de los depósitos de 5 reservas a los clientes, causándole esa situación un detrimento patrimonial.
Señaló asimismo que actualmente la parte demandada es quien se encuentra administrando el hospedaje, prestando servicios de alojamiento durante el periodo de administración que debía corresponderle a la demandada. La parte demandada negó la existencia de la extensión del contrato de arrendamiento gasta el periodo de marzo 2018, indicando que dicha situación obedece a un error del demandado, quien no se percató de ese aspecto antes de haber firmado el contrato en la notaría. No obstante, señalo que dicha situación fue corregida por las partes firmando un nuevo contrato donde se rectifica la vigencia quedando está hasta el 3 de enero de 2016. Por otra parte, afirmó que en ningún momento le informó a la demandante que no iba a entregar el inmueble, sino que le comunicó su intención de no renovar el contrato de arrendamiento. También indicó que las reservas señaladas y realizadas por EMBLEMA HOSPITALITY lo fueron para tiempos en que el contrato no tenía vigencia y que se hicieron bajo la creencia de que el mismo se renovará aun cuando dicha situación no se había acordado.
De la misma forma, refirió que en ningún momento aceptó referir a los clientes que EMBLEMA HOSPITALITY menciona que les había hecho la reserva sino que aceptó recibir algunos huéspedes en los periodos en que tuvo disponibilidad de alojamiento, por lo demás reitera el accionado que las situaciones ocurridas debido a las reservas y de los perjuicios que pudieran ocasionarse para EMBLEMA HOSPITALITY por la situaciones que describe, no son sus responsabilidad por cuanto el contrato de arrendamiento y administración del hospedaje tenía vigencia hasta el 3 de enero de 2016. Además, en ese momento de su parte fueron cumplidas las obligaciones pactadas en el mismo. En concordancia con lo anterior, se puso de las pretensiones de la demandada y propuso como excepciones de fondo: falta de legitimación en la causa por activa, invalidez del contrato de arrendamiento aportado por la sociedad demandante e inexistencia de la comisión de los actos desleales que se le atribuyen y que fueron ya descritos.
[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN]
De acuerdo con lo anterior, entonces pasamos a analizar los ámbitos de aplicación, lo primero que debe advertirse es que en el presente asunto se encuentran cumplidos los ámbitos de aplicación establecidos en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256, además sobre este aspecto no se planteó ninguna discusión por las partes que requiera un pronunciamiento adicional al respecto. En cuanto a la excepción de legitimación en la causa por activa, la demandada sustentó la falta de legitimación en la causa señalando que aunque EMBLEMA HOSPITALITY es un agente activo dentro del mercado colombiano del turismo, este no ha sufrido perjuicio alguna causado por JORGE DELGADO LERZUNDY pues no demostró la existencia del mismo además no es posible establecer que la mayoría de los recursos que recibe la demandante provenga de la explotación comercial de la Casa Santo Domingo sino que también se derivan de otras actividades que lleva a cabo como agencia de viajes. Adicionalmente, el inmueble Casa Santo Domingo no es el único que administra la demandante, sobre el particular es preciso indicar que el inciso 1 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996 señala que está legitimada por activa, “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal”.
En este sentido, el Despacho precisa que la legitimación por activa establecida en la norma no implica determinar la comisión o no de actos desleales ni la presunta existencia de perjuicios, sino la verdadera participación en el mercado o al menos su intención para que a partir de allí se pueda determinar después del análisis de los hechos y las pruebas obrantes en el proceso si existió la comisión de actos desleales y en consecuencia el perjuicio económico derivado de los presuntos actos ya descritos como desleales, aspectos que corresponden al asunto que debe resolverse de fondo. De esta manera, al adentrarnos en el presente punto el Despacho evidenció la participación de la demandante en el mercado de servicios de alojamiento por parte de ella misma a través del registro nacional de turismo mediante el cual se encuentra inscrito como establecimiento de alojamiento y hospedaje. Asimismo mediante los diferentes correos electrónicos cruzados entre EMBLEMA HOSPITALITY y JORGE DELGADO relativos a lo que implicó el acuerdo de administración del inmueble, pago de empleados, tarifas de las reservas, información de los clientes, hacer que los servicios prestados por el hospedaje previo a ser tomado para la reserva, entre otros para la prestación del servicio de alojamiento, lo cual se puede evidenciar a folio 3842 y 7583 del cuaderno 1, que demuestran claramente la participación de EMBLEMA HOSPITALITY en el mercado de prestación de servicios de alojamiento. De esta manera, se concluye que demandante se encuentra legitimada por activa para demandar los actos desleales alegados y en ese sentido, la excepción de mérito propuesta por la demandada no tiene vocación de prosperar.
En cuanto a la excepción de invalidez del contrato de arrendamiento aportado por la demandante. En relación con esta excepción de mérito el demandado señaló que del contrato aportado por el demandante para establecer su derecho a la administración con fines de explotación comercial de la Casa Santo Domingo no tiene ninguna validez, sobre este aspecto es preciso advertir que respecto de la excepción de mérito alegada no es posible realizar pronunciamiento alguno, teniendo en cuenta que dada la naturaleza del asunto que nos convoca en este proceso y con base en las funciones dadas a través del artículo 24 del Código General del Proceso, se le atribuyen así que el Despacho solo tiene competencia para pronunciarse sobre los presuntos actos desleales cometidos por la demandada y los eventuales perjuicios derivados de estas conductas al decidir el presente proceso.
Así, solamente y en el caso a observar un cumplimiento o no del contrato obrante en el expediente y de estimar que es relevante referirse a este elemento fáctico, el Despacho se pronunciara respecto al mismo en su parte considerativa, por cuanto se reitera no le es permitido resolver sobre cuestiones contractuales. De esta manera, la excepción de mérito propuesta por la demandada se desestimará. Finalizado este punto se procede a hacer el análisis de cada uno de los actos de competencia desleal alegados por la demandante.
Brevemente, antes de iniciar con ello me voy a referir a la relación contractual entre las partes, para lo cual se afirma que el Despacho evidencia que las acusaciones formuladas por la demandante tuvieron como base la existencia de un contrato denominado de arrendamiento y su presunto incumplimiento a través del cual se pactaron unos acuerdos consistentes en la administración de un inmueble destinado al hospedaje por las partes y del cual se derivó el pago de unos cánones a favor de la demandada.
[DESORGANIZACIÓN]
Ahora sí, pasemos a abordar los actos comenzando por el acto de desorganización. El tipo desleal en estudio comprendido en el artículo 9 de la Ley 256 de 1996, consagra que se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Conforme a lo anterior, la interpretación del texto se debe efectuar dentro del marco de la deslealtad, pues no es admisible que en el contexto de la Ley de Competencia Desleal se entienda que el mero resultado de desorganizar a un competidor es constitutivo en sí mismo y con independencia de las circunstancias que rodearon el caso reprochable en comento, pues es viable la presentación de actos cuya realización implique necesariamente la desorganización de una empresa que sin embargo no están inmersos en una conducta desleal.
Puesto de este modo las cosas, debe entenderse que el acto desleal de desorganización se configura cuando se ejecuta toda conducta que contrariando el principio de buena fe mercantil tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o los establecimientos ajenos. En relación con los fundamentos de hecho con base en los cuales la demandante sustentó la existencia de esta conducta, está la afirmación de que el señor JORGE DELGADO LERZUNDY había aceptado respetar las reservas que habían hecho los clientes de EMBLEMA HOSPITALITY para acceder a los servicios que esta sociedad prestada en Casa Santo Domingo, pero que no obstante la anterior, la demandada al contactarse con tales clientes negó conocer la existencia de alguna reserva y alquiló al inmueble a terceros en las fechas ya agendadas por la demandante para la prestación del servicio de alojamiento, lo que llevó a que tales clientes terminaran la relación comercial celebrada con la demandante. Este tipo de acusación lo formuló a través de la demanda.
Analizadas las pruebas, es decir lo que quiero hacer énfasis es que lo realizó conforme a los fundamentos de derecho. Analizadas las pruebas obrantes en el expediente consistentes en correos electrónicos cruzados entre las partes se evidencio la comunicación por parte de EMBLEMA HOSPITALITY a JORGE DELGADO de unas reservas realizadas con unas fechas específicas, al respecto ver folio 25 del cuaderno 1, así como unas comunicaciones sostenidas con la compañía OASIS COLLECTIONS en las que se discute acerca de la reserva del 29 de mayo al 1 de junio de 2016. De esto se evidencia que existió una reserva por parte de OASIS COLLECTIONS a EMBLEMA HOSPITALITY y que la misma se dio para las fechas en las que está en discusión la vigencia del contrato de arrendamiento con el demandado. Al respecto, ver folio 74, 82, 88 y 99 del cuaderno 1. De igual manera, se advierte que en la reserva realizado por OASIS COLLECTIONS no se pudo efectuar y que en tal virtud la demandante le tuvo que devolver el dinero del depósito que ya se había hecho. Adicionalmente, no se encuentra prueba alguna que pueda dar cuenta de la existencia de la cancelación y devolución de los dineros de reservas realizadas bajo la administración de EMBLEMA HOSPITALITY.
Ahora bien, el testigo JAIME LUIS MENESES HERRERA manifestó que hubo ocasiones en las que llegaron personas a la Casa Santo Domingo indicando que tenían reservas con EMBLEMA HOSPITALITY, pero que el señor JORGE DELGADO les indicaba que no tenía conocimiento de estas, al respecto irnos al minuto 19:00 de su declaración. Sin embargo, pese a la afirmación realizada por el testigo, en este sentido no existe prueba de que se hayan tratado de las mismas reservas referidas por el demandante a través de su acusación ni tampoco de cuáles fueron las personas que habían efectuada esta reserva, si habían entregado algún dinero en depósito y si este efectivamente fue devuelto por EMBLEMA HOSPITALITY a esos clientes a causa de la conducta de JORGE DELGADO.
El Despacho advierte que las acusaciones formuladas no se pueden enmarcar dentro del acto de desorganización, en efecto, en este acto como lo ha dejado manifestado este Despacho para la configuración de esta conducta es necesario que el sujeto activo quebrante la organización interna de la empresa desarrollada por tal afectado, al respecto tomamos como referencia la Sentencia 25 de 2010, resaltando que el acto desleal de desorganización que se tipifica con aquellos comportamientos “que van encaminados a la desorganización de la empresa competidora y destacadamente la presión sobre sus empleados para que la abandonen, privándola de colaboradores necesarios que además están en posesión de sus secretos industriales y comerciales y de su mercado y por los conocimientos y relaciones adquiridas en la empresa, junto a la extorsión de empleado la doctrina sitúa otras actuaciones ilícitas tendientes a la desorganización de la empresa, tales como, la provocación de suscitación de quiebra o suspensión de pagos con ánimo de eliminarlas de la competencia, la maquinación que logra la ruptura de contratos u operaciones concertadas por otro cometidos por un tercero, la eliminación de sus mercancías de los signos distintivos que usa, etc.” Al respecto, nos remitimos a lo manifestado por el doctrinante Baylos Corroza Hermenegildo, Tratado de Derecho Industrial y Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia Económica, Disciplina de la Competencia Desleal, citado por Superintendencia de Industria y Comercio en Sentencia No. 28 de 2011.
Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, nada de esto da cuenta de las pruebas obrantes en el proceso, acá lo que se observa es que presuntamente existió un incumplimiento de un acuerdo celebrado entre las partes por no haberse eventualmente respetado por parte de la demandada la existencia de unas reservas realizadas por la demandante, más no una conducta que estuviera encaminada a desorganizar como tal y como expuso anteriormente EMBLEMA HOSPITALITY afectando su estructura organizacional como empresa tal como vuelve y se reitera se a cabo de explicar; de esta manera, la pretensión encaminada a obtener la declaración de esta conducta será desestimada.
[CONFUSIÓN]
Ahora, vamos al acto de confusión, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de confusión que atente especialmente contra el interés del consumidor consistente en “garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado”, al respecto nos referimos a Barona Vilar, Silvia, Competencia Desleal: Tutela Jurisdiccional, especialmente en proceso civil y extrajurisdiccional, Tomo I Tirant Lo Blanch. pág. 294, se configura en los eventos en que se ejecuta en dicho escenario y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa que proceden los productos y servicios que se le ofrecen. Al respecto nos vamos a la página 357 de la misma doctrinante citada anteriormente, sin que para que su configuración sea indispensable la efectiva materialización de tal efecto perjudicial en el mercado pues para ello basta con la existencia de un riesgo de confusión, esto es, la potencialidad real de la conducta en cuestión para confundir, al respecto nos remitimos al Auto 1841 de 2010 emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio y la Casación de noviembre 19 de 1999, expediente 55091.
Es pertinente indicar que dentro del concepto del acto desleal en análisis se incluyen tanto los casos de confusión directa en lo que según el Tribunal de Justicia Andina de Naciones el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro, como los de confusión indirecta en los que se presenta el denominado riesgo de asociación que se produce cuando el consumidor reconoce la diferencia entre dos productos o servicios de que se trate pero las atribuye en contra de la realidad de los hechos, un origen empresarial común o de algún modo se le haya llevado a pensar que existe una relación entre ambas empresas, ya sea, vínculos comerciales, pertenencia al mismo grupo empresarial, etc al respecto, nos remitimos a la obra de Martínez Sanz, Actos de Confusión – Comentario Práctico a la Ley de Competencia Desleal. Editorial Tecnos, Madrid (2009), pág. 79.
Es del caso resaltar que las dos circunstancias comentadas tienen una trascendental relevancia en la libre decisión de mercado que se le debe garantizar al consumidor, en tanto que este último puede perfectamente preferir un producto a otro solo por la confianza que le reporta la marca o la empresa vendedora, a la que asocia un determinado status de calidad o prestigio y que hace que incluso esté dispuesto a pagar un precio superior al resto de los productos. Como sustento de la configuración de esta conducta, la demandante expresó que frente a la totalidad de las reservas generadas por EMBLEMA HOSPITALITY para el negocio en el que le correspondía la administración del inmueble Casa Santo Domingo, donde el cliente había aceptado tomar el servicio con base en que el alojamiento era prestado por una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad y no por una persona natural, cuando el demandado no entrega el inmueble y sigue prestando el mismo servicio brindado por la compañía, crea una confusión con las prestaciones mercantiles de EMBLEMA HOSPITALITY y engaña a los huéspedes que tuvieron un primer contacto con la compañía haciéndolos creer que el servicio es prestado mediante dicha empresa.
Dicho lo anterior, en el presente asunto no se evidencia prueba alguna de la existencia de un acto de confusión que lleve a determinar que la demandada haya influido en la voluntad de elección del consumidor en relación con la identidad de quien proviene los servicios que ofrece en el mercado la demandante, tampoco se encuentra probado que se haya generado un error en el consumidor frente al origen empresarial de EMBLEMA HOSPITALITY o en relación con la forma como presenta en el mercado sus servicios. Así mismo, es de reiterar que las acusaciones formuladas por la demandante están relacionadas de forma exclusiva con el incumplimiento del contrato de arrendamiento por parte de JORGE DELGADO LERZUNDY al presuntamente asumir este la administración del inmueble durante el periodo que le correspondía a la demandante, con quien los clientes habían realizado sus reservas de alojamiento.
En esa medida, dicha situación no es indicativa de la comisión de un acto de confusión en tanto no se evidencia que la demandada haya cometido una conducta desleal que llevará a los clientes de la demandante a contratar con ella bajo el convencimiento erróneo de que lo había hecho con EMBLEMA HOSPITALITY, tanto así que como lo afirma esta sociedad JORGE DELGADO presumiblemente había negado la existencia de reservas efectuadas por los consumidor con EMBLEMA HOSPITALITY sin que se expresa que aquel tuviera un vínculo comercial para el ofrecimiento de servicios de alojamiento en el mencionado inmueble y que por ende, los clientes podrán contratar con cualquiera de los dos. Asimismo, a través de los correos electrónicos obrantes a folios 74-91 del cuaderno 1, se encuentra que la misma persona encargada de gestionar la reserva distingue EMBLEMA HOSPITALITY del dueño del inmueble, esto es, JORGE DELGADO LERZUNDY. por lo que puede afirmarse con total certeza que los clientes podían distinguir entre un empresario y otro.
Adicionalmente, con la presunta confusión directa no existe prueba suficiente que la existencia de un riesgo de confusión o de asociación, toda vez que en este caso el servicio que se ofrece al mercado es de alojamiento respecto de un inmueble identificado como Casa Santo Domingo, de tal suerte que la prestación está plenamente identificada para aquellos que pretendían hacer sus reservas de alojamiento, independientemente de quien en su momento fuera el administrador del inmueble. En los anteriores términos, la acusación formulada frente a los actos de confusión no prosperará.
[ENGAÑO]
Vamos a abordar los actos de engaño, según el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Se presume desleal la utilización y difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la actitud en el empleo o la cantidad de productos.
Para la configuración del acto enunciado se hace necesario que la conducta efectuada por el sujeto pasivo de la demanda induzca al público a error respecto de las actividades, prestaciones o establecimientos ajenos, es decir, se requiere al menos la potencialidad del comportamiento inductivo del actor para que provoque una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponde a la verdad, se trata de una forma de ofrecer por las mismas una falsa representación de la realidad que induzca a error si quiere de manera potencial al receptor de dicha información. De acuerdo con lo anterior, para que la conducta desplegada por un empresario pueda considerarse como engañosa resulta necesario que tenga la actitud para inducir en error a los consumidores o que tenga falsas expectativas en los destinatarios, es decir, se requiere la potencialidad por parte de su autor de que su comportamiento inductivo provoque una reacción entre los consumidores con base a una información que no corresponde a la verdad. Adicionalmente, se requiere que se realice la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas que resulten aptas para incidir, aunque sea de manera potencial en la conducta de quienes son los destinatarios de la información emitida.
La demandante en relación con esta conducta manifestó como fundamento de su acusación los mismos reparos formulados frente al acto de confusión [sección inaudible] ; expresó que “frente a la totalidad de las reservas generadas por EMBLEMA HOSPITALITY para el periodo que le correspondía la administración del inmueble Casa Santo Domingo, donde el cliente había aceptado tomar el servicio con base en que el alojamiento era prestado profesionalmente dedicada a esta actividad y no por una persona natural cuando el demandado no entrega el inmueble y sigue prestando el mismo servicio ofrecido por la compañía crea una confusión con las prestaciones mercantiles de emblema y engaña a los huéspedes que tuvieron un primer contacto con la compañía, haciéndoles creer que el servicio es prestado mediante dicha empresa”, al respecto, en primer lugar el Despacho no evidencia que la parte demandada haya inducido al público en error sobre la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos.
Además, lo que se expuso como presuntamente configurativo de esta conducta es que el señor JORGE DELGADO estaba prestando servicios de alojamiento en Casa Santo Domingo, durante el periodo en el que EMBLEMA HOSPITALITY TRAVEL se encontraba a cargo del inmueble, tal como igualmente se expresó en el hecho 20 de la demanda, situación que no puede enmarcarse como un acto de engaño bajo los postulados de la Ley 256 de 1996, ya que esta circunstancia lo que denota es un eventual incumplimiento de un contrato celebrado entre las partes, más no una conducta desleal que haya implicado la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de comportamiento susceptible de inducir a error a los clientes de EMBLEMA HOSPITALITY a las que se haya dirigido en relación con actividad, prestación mercantil de servicio de alojamiento o sobre la naturaleza característica del servicio que ha venido prestando.
En segundo lugar, se pone de presente que el representante legal de EMBLEMA HOSPITALITY al rendir su declaración a través del interrogatorio manifestó desconoce si el señor JORGE DELGADO había contacto a sus clientes diciéndoles que contrataran con él y no con EMBLEMA HOSPITALITY, al respecto nos remitimos a los minutos 20:00 y 21:00 de la declaración de parte, circunstancia que desvirtúa aún más la acusación formulada por al demandante en relación con este acto desleal. Con base en lo expuesto, el Despacho no encuentra la configuración del presente acto de engaño y en tal virtud las acusaciones formuladas se desestimarán.
[EXPLOTACIÓN A LA REPUTACIÓN AJENA]
Vamos a abordar los actos de explotación de la reputación ajena. De conformidad con el inciso 1 del artículo 15 de la Ley 256 de 1996, se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otros en el mercado. Para efectos de precisar el contenido del acto desleal en estudio, pártase por indiciar que la reputación de un participante en el mercado consiste en el buen nombre y prestigio que tiene un establecimiento de comercio o un comerciante frente al público en general, es el factor específico un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase abonado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y en general frente al conjunto de personas con las que se relaciona, al respecto ver la Casación Civil – Sentencia del 27 de julio de 2001; características todas las mencionadas que son el resultado del esfuerzo de quien las ostenta, le otorgan una posición destacada en el mercado y con ello lo habilitan para conquistar una clientela numerosa, incrementar su participación en dicho escenario y vender a mejores precios.
Así la norma transcrita condena el aprovechamiento indebido del prestigio o fama conseguido por otro en el mercado, logrando con la referida conducta un beneficio que resulta reprochable. Por su parte, la doctrina ha establecido que aprovechamiento de la reputación ajena “debe ser considerado como una conducta valorable por el resultado sea efectivo aprovechamiento indebido o sea como potencialmente posible, de ahí que lo que se valorará será la consideración de la actitud que pueda ofrecer el acto, la conducta, el aprovechamiento realizado por el sujeto al que se recrimina el acto desleal para producir un resultado en el mercado, es decir, obtener una ventaja de forma indebida a costa de tercero que se halle en el mercado y que tiene una reputación ganada y que en todo caso, revierte la línea de comportamiento que comúnmente desarrollarían los destinatarios del mismo a saber, los consumidores, generando en consecuencia una oportunidad ineludible en el mercado.”. Al respecto nos referimos a la doctrinante Baron Avila, Silvia. Competencia Desleal: Tutela Jurisdiccional, especialmente proceso civil y extra jurisdiccional. Tomo I Tirant Lo Blanch. Valencia (2008), págs. 537 y 538.
Así las cosas, la explotación de la reputación ajena es entendida como el ejercicio de la competencia parasitaria, en la cual una gente del mercado pretende usufructuar las ventajas de la reputación que otro ha forjado con su trayectoria obteniendo un reconocimiento del público, con lo cual se aprovecha del reconocimiento ajeno y en consecuencia, disfruta injustificadamente de los logros del prestigio conseguidos por otro, lo que en últimas perjudica la capacidad volitiva del consumidor. De lo anterior, se deduce que la configuración del acto en cuestión se supedita a la demostración de un lado que la actora tiene determinada reputación mercantil susceptible de aprovechamiento por la demandada y del otro, que la pasiva se valió de ella para promocionarse ante el público.
El fundamento base de la acusación frente a esta conducta presentada por la demandante es que el demandado ha explotado para su beneficio la reputación de EMBLEMA HOSPITALITY debido a que después de que la compañía invirtió recursos importante en la promoción y posicionamiento del hospedaje en Casa Santo Domingo, al negarse la demandada a entregar tal inmueble en administración de la demandante como se había pactado y empezar a administrarlo de forma directa está recibiendo frutos a costa de los esfuerzos comerciales de EMBLEMA HOSPITALITY, quien al haber administrado el inmueble por un periodo superior a dos años género en los consumidores una asociación entre el inmueble, la prestación de servicios de alojamiento y el origen empresarial de dichos servicios en cabeza de la demandante, hecho que facilitó al demandado la adquisición de clientes a través de la reputación de la compañía.
Con base en lo anterior, lo primero que hay que decir es que más allá de las afirmaciones de la demandante en el sentido de indicar que goza de una reputación comercial que presuntamente han conocido los consumidores, lo cierto es que no existe prueba de esa reputación comercial en el mercado de la prestación de servicios de alojamiento, por lo menos en la ciudad de Cartagena, donde los ha venido prestando. De esta manera, al no cumplirse con este supuesto indispensable de la norma de demostrar la reputación adquirida en el respectivo mercado, no es posible analizar los demás postulados que el artículo 15 de la Ley 256 exige para la configuración de esta conducta desleal, como es que se dé la explotación de esa ventaja industrial o comercial reconocida a favor en este caso de la demandante o de un tercero. Por lo tanto, no se advierte en este punto ningún elemento de juicio que permita tener por probado la realización del acto de competencia desleal o su inminencia. En ese sentido, la pretensión encaminada a la declaración de esta conducta será desestimada.
[INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL]
Acto de inducción a la ruptura contractual. El acto desleal a la inducción a la ruptura contractual es definido de la siguiente manera en el artículo 17 de la Ley 256 de 1996: “se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores, la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias, tales como, el engaño, la intención de eliminar a un competidor en el mercado u otros análogos”.
El argumento de la presunta configuración de la conducta consistió en que mediante el incremento del precio por noche de las reservas ya acordadas entre EMBLEMA HOSPITALITY y sus clientes, incluso en aquellos casos en los cuales el negocio ya había sido cerrado mediante el desembolso mensual del valor pactado el demandado indujo a los clientes de la compañía a dar por terminados varios contratos suscritos con EMBLEMA HOSPITALITY de forma sistemática. Así mismo, según expresó la demandante en el hecho 11 de la demanda el señor JORGE DELGADO le comunica verbalmente al señor PEDRO MARTINEZ MORALES que no hará entrega del inmueble el 20 de marzo de 2016 a EMBLEMA HOSPITALITY ya que su hijo se encargaría del manejo y administración de Casa Santo Domingo.
Con base en las pruebas aportadas obrantes en el expediente no se evidencio de manera clara la existencia en el incremento del precio de alojamiento en Casa Santo Domingo por parte del señor JORGE DELGADO de las reservas ya realizadas por los clientes con EMBLEMA HOSPITALITY cuando se encontraban haciendo la administración del inmueble con el fin de que terminaran los consumidores contrato de alojamiento con la demandante. Por otra parte, se evidenció a través de correos electrónicos cruzados entre varios clientes y EMBLEMA HOSPITALITY, indicando que cuando los primeros se comunicaban con el alojamiento Casa Santo Domingo les contestaba una persona que presuntamente se identificaba como el dueño del inmueble y afirmaba que no conocía reservas realizadas con EMBLEMA HOSPITALITY y que, por tal razón, uno de esos clientes decidido cancelar la reserva con la demandante.
Sin embargo, no se pudo evidenciar por un lado si la persona que manifiesta no conocer de esas reservas era efectivamente el señor JORGE DELGADO LERZUNDY, y por otro lado, en caso de presumir que se trataba de la demandada quien realizó estas manifestaciones tampoco se evidencia la inducción a la terminación de la relación contractual entre los clientes y EMBLEMA HOSPITALITY para así tener un beneficio propio o ajeno, obtener la expansión de su empresa, o que estuviera acompañada de situaciones como el engaño o intención de sacar del mercado dicha compañía. Adicionalmente, la intención del cliente de EMBLEMA HOSPITALITY de dar por cancelada la reserva fue una decisión posterior a la presunta negación por parte de su interlocutor en Casa Santo Domingo de negar la reserva más no corresponde una presunta inducción directa para que el cliente infringiera sus deberes contractuales con la demandante. Ahora, en relación con la segunda acusación formulada en torno a esta conducta, el Despacho advierte que la misma se basó en un presunto incumplimiento de contrato por parte de la demandada respecto de la demandante, lo cual por sí misma no implica la inducción a la ruptura contractual de forma desleal por parte de la demandada por cuanto hace referencia a un contrato celebrado entre las partes y no la inducción por parte de la demandada sobre clientes, proveedores o demás obligados de los deberes contractuales para con la demandante. Por lo tanto, el fundamento fáctico alegado no encuadra dentro de lo que comprende el análisis de esta conducta y por lo tanto, la misma será desestimada.
Además, voy a hacer referencia a los expresado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en relación con el tipo de controversias contractuales surgidas entre las partes para lo cual ha indicado: “todas las diferencias que puedan plantearse entre las partes en torno a la estipulación, incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las cláusulas contractuales y aun a hechos presentados en la fase de fusión del contrato que puedan haber sido contrarios al principio de buena fe a tono con los artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, es criterio integrativo del contrato ajena al ámbito de discusión de las reglas de la Ley 256 de 1996 y debe ventilarse en una acción de carácter contractual instituida para esos fines”. Al respecto, hago referencia a la Sentencia del 27 de octubre de 2016 que definió la segunda instancia del proceso identificado con el radicado 2013122013.
En el mismo sentido, tratándose de conductas relacionadas con la ejecución, celebración o terminación de los contratos, este Despacho ha sostenido que el hecho de terminar una relación comercial no es per se una conducta desleal, salvo se compruebe que estuvo acompañado de un comportamiento contrario a la buena fe pero buena fe desde el punto de vista de la competencia y no solamente desde la buena fe contractual, pues en este último caso se estaría tramitando una controversia contractual como si fuera una controversia por acto de competencia desleal, en otras palabras, terminación unilateral de un contrato y mala fe desde el punto de vista de la competencia desleal no son sinónimos, al respecto, hago referencia a la Sentencia de la Superintendencia de Industria y Comercio del 6 de enero de 2017, Radicado No. 2011-015052. En ese orden de ideas, de acuerdo con lo expuesto no está acreditada la comisión del acto desleal de la inducción de la ruptura contractual.
[VIOLACIÓN DE NORMAS]
Vamos a abordar ahora el acto de violación de normas, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 256, se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores frente a la inducción de una norma jurídica, la ventaja ha de ser significativa. En relación con esta conducta, es importante precisar que con ella se pretende “asegurar el funcionamiento correcto del mercado, no preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico”. Así las cosas, como lo ha sostenido este Despacho es preciso prever la vulneración de una disposición vigente y desde luego aplicable a la actividad que involucra a las partes.
Conforme a lo anterior, se debe señalar que no es cualquier tipo de norma vulnerada la que tipifica la conducta que ahora se estudia, sino aquellas que tienen incidencia en el comportamiento concurrencial de los competidores, permitiendo un escenario jurídico en igualdad de condiciones. Ahora bien, para este propósito resulta ineludible precisar la norma que se considera violada, probar su infracción y acreditar que con ocasión de esa vulneración el participante en el mercado obtuvo un provecho que en adición debe ser significativo. El argumento expuesto por la demandante en relación con la presunta violación del acto de violación de normas consistió en que “al prestar los servicios de alojamiento sin el cumplimiento de las obligaciones legales exigidas a los prestadores de servicios turísticos, el demandado está teniendo una ventaja competitiva puesto que pueda ofrecer dichos servicios a menor costo frente a la competencia”. Adicionalmente, señalo que “en la actualidad JORGE DELGADO está prestando servicios turísticos de alojamiento sin cumplir las obligaciones legales relativas a esta actividad, puesto que no cuenta con el registro nacional de turismo activo”, a eso me remito al hecho 21 de la demanda.
Al respecto, se considera que para el análisis de la conducta uno de los requisitos indispensables es la precisión de la norma que se considera violada y probar su infracción, carga que la demandante no cumplió limitándose únicamente a indicar que la parte demandada incumplió los deberes legales exigidos a los prestadores de servicios turísticos y que no cuenta con el registro nacional de turismo activo para desarrollar la actividad de servicios turísticos de alojamiento sin citar la norma objeto de vulneración, lo cual no puede dejarse al arbitrio del juzgador de instancia para el análisis de la conducta. Ahora bien, si bien a través de los alegatos de conclusión estableció de que la demandada con base en las pruebas y hechos de la demanda infringió el artículo 518 del Código de Comercio, este no es el momento procesal para haber expuesto ese argumento, eso lo debió haber hecho a través de los derechos de postulación, eso es, la demanda para que a su vez tuviera su contradicción por parte de la demandada.
Ahora bien, aun en gracia de discusión que pudiera establecerse la norma que reitero no fue descrita por la parte demandante en relación con que la demandada no cumpliera el requisito del registro nacional de turismo activo, también es de hacer énfasis frente a la presente conducta que la demandante jamás indicó y jamás demostró cuál fue la ventaja competitiva, significativa, obtenida por la demandada a través de esta conducta que vuelvo y reitero no se pudo establecer ni analizar porque más allá del hecho de desarrollar su actividad comercial sin contar con el registro nacional de turismo activo, no fue citada la norma, vuelvo y reitero, y esto no puede quedar al arbitrio del Despacho, el establecer cuál fue la norma vulnerada. De esta manera, al no cumplir con los dos postulados del artículo 18 de la Ley 256 de 1996 no es posible realizar el análisis respectivo para desestimar si efectivamente existió la violación de algún precepto normativo. Por tal razón, las acusaciones formuladas por la demandante en relación con esta conducta serán desestimadas.
[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]
En cumplimiento de lo previsto en los artículos 365 y 366 numeral 3 del CGP, este Despacho fijará las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de la demandante. Así por concepto de agencias en derecho y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura se fijará a favor del señor JORGE DELGADO LERZUNDY la suma correspondiente al 5% del valor de las pretensiones solicitadas en la sentencia, lo cual equivale a la suma de TREINTA Y DOS MILLONES, DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($32.386.421), teniendo en cuenta que se trata de un proceso de mayor cuantía y que la pretensión pecuniaria solicitada por la parte demandante se basó en la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($647.728.421).
Ahora, vamos a abordar la sanción del artículo 206 del CGP, teniendo en cuenta que en el presente asunto opera lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 206 del CGP modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014 se procederá a establecer la sanción equivalente al 5% de lo pretendido a través de la demanda. En el presente caso, la demandante no demostró en absoluto el valor estimado a través del juramento estimatorio solamente mediante el escrito de subsanación de la demanda, se limitó a citar las cifras que hacen parte de los perjuicios materiales que acreditará los montos correspondientes a cada concepto del daño discriminada pero no se evidenció prueba alguna que demostrara el monto alegado. Por lo tanto, se procede a sancionar a EMBLEMA HOSPITALITY TRAVEL SAS en la suma de TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN ($32.386.421) pesos.
En mérito de lo expuesto el Coordinador del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el CGP, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley,
[RESUELVE]
PRIMERO. NEGAR todas las pretensiones de la demanda presentada por EMBLEMA HOSPITALITY TRAVEL S.A.S.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la sociedad EMBLEMA HOSPITALITY TRAVEL S.A.S., por Secretaría hágase la liquidación correspondiente.
TERCERO. POR CONCEPTO DE AGENCIAS EN DERECHO se fija el valor equivalente al 5% de las pretensiones negadas, esto es, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($32.386.421). Por Secretaría realícese la respectiva liquidación.
CUARTO. SANCIONAR a EMBLEMA HOSPITALITY TRAVEL S.A.S. a la sanción establecida en el parágrafo del artículo 2016 del Código General del Proceso, la suma equivalente al 5% de lo pretendido a través de la demanda, esto es, TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($32.386.421), los cuales deberá pagar la demandada dentro del término de treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecución de la presente providencia a favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
Esta decisión queda notificada en estrados.
[La parte Demandante interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia]