Cadena Radial Jupiter S.A.S. vs. Caracol Primera Cadena radial Colombiana S.A.

Expediente: 17-314927

Demandante: CADENA RADIAL JUPITERAL S.A.S.

Demandado: CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., PROMOTORA DE PUBLICIDAD RADIAL S.A., y Q´HUBO RADIO S.A.S.

Funcionario: HUGO ALBERTO MARTINEZ LUNA.

Bueno. En este orden se profiere sentencia dentro del presente asunto.

[ANTECEDENTES]

Síntesis de la demanda: indicó la accionante ser titular de los signos nominativos “EL COFRECITO DE LOS RECUERDOS” y “TARDES BAILABLES”, identificadas con los certificados 513636 y 498236, registradas para identificar servicios de la Clase 38 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza respectivamente. Signos que utiliza para identificar dos programas radiales que emite a través de la emisora radial “LA VOZ DE LA NOSTALGIA”. De igual forma, manifestó que CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA y PROMOTORA DE PUBLICIDAD RADIAL S.A., a través de su emisora Q´HUBO RADIO HJDM 830 de la ciudad de Medellín y sus correspondientes redes sociales y página web, identifica dos programas radiales con las expresiones “EL COFRECITO DE LOS RECUERDOS” y “TARDES BAILABLES”.

Síntesis de la contestación de la demanda: CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA al contestar la demanda alegó las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la infracción por parte de CARACOL.

PROMOTORA DE PUBLICIDAD RADIAL S.A., al contestar la demanda alegó las siguientes excepciones: ausencia de violación de la CADENA RADIAL JUPITER S.A.S. y Q´HUBO RADIO S.A.S. al contestar la demanda propuso una excepción similar denominada ausencia de la infracción a los derechos de la sociedad demandante. En lo particular, las siguientes consideraciones, previo a ello hago una precisión preliminar:

El presente proceso analizará aquellos aspectos fácticos, probatorios y jurídicos propios de la infracción de los signos nominativos que acusa la accionante son de su titularidad. No tiene por objeto abordar aspectos contractuales que escapan a la taxativa competencia de este Despacho. Por o que el objeto del estudio se limitará a establecer el uso de los signos de la accionante y la posible infracción de los mismos por parte de los accionados.

¿Sí? En este orden quiero ser claro porque no quisiera yo entrar en aspectos de orden contractual, de quién manda a quién, quién tiene preponderancia sobre quién. Esos aspectos quedan completamente sobreseídos en este aspecto de la Sentencia y no serán objeto de análisis. En ese punto quiero que sean bastante claros.

Otro punto sobre el cual quiero dejar claridad, y es que, en este punto de la actuación y contrario a lo presentado por la parte accionada en su alegato de conclusión, este no es el momento oportuno procesal para tachar pruebas del proceso. Esto debió haber sido en los actos de postulación de la parte y no en el alegato de conclusión. Sí, las tachas uno las propone básicamente en los actos de postulación de la parte y cuando se presenta la prueba, cuando hay el debate de contradicción.  En todo el proceso se puede hacer el debate de la prueba, no en el alegato de conclusión. Esto ya arduamente conocido en la doctrina y no me voy a extender en este punto.

[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]

Ahora bien, dicho lo anterior voy a entrar a hablar de la legitimación. De manera inicial indica el artículo 238 de la Decisión 486 del 2000 que “el titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho”.

Sobre la titularidad de la marca, con el aporte de las certificaciones obrantes en folios 12 y 13 del cuaderno 1, se acreditó la existencia de dos derechos de propiedad industrial del cual es titular la parte accionante. Dicho derecho corresponde a dos marcas nominativas de la siguiente forma: “la primera correspondiente a “TARDES BAILABLES”, registrada para la Clase 38, con Certificado 513636 y “EL COFRECITO DE LOS RECUERDOS” registrada para la Clase 41 con Certificado 498236. Las mencionadas marcas están registradas para identificar los siguientes servicios: Clase 38: telecomunicaciones, radiodifusión por cable, transmisión por cable, radiodifusión, comunicación o transmisión por radio, telecomunicaciones (establece servicios relacionados con comunicaciones como emisoras, estaciones de radio, programas radiales y televisivos y en esto quiere ser enfático, canales de televisión de más medios de comunicación por ondas o micro ondas, así como servicios de comunicación por redes de fibra óptica, mensajería electrónica, transmisión vía satélite, etc).

Respecto de la Clase 41, dice la clasificación: servicios relacionados con la educación de personas a través de montaje y difusión de programas en medios de comunicación, actividades culturales, musicales, promocionales y de entretenimiento realizadas a través de una emisora y en línea, producción, montaje, dirección, emisión, presentación, realización de programas de radio, servicios de programas informáticos para radio, servicios de esparcimiento por medio de la radio, servicios educativos prestados por radio, producción de programas de radio y televisión, producción de entretenimiento radial y televisivos. Especialmente programas de radio y televisión en el cual actúa una persona o un personaje de ficción, una personalidad, distribución de programas de radio y televisión.

Esas anotaciones de la Clasificación corresponden claramente con la delimitación de servicios concedidas en las marcas ya enunciadas, ¿sí? Entonces la descripción de los servicios que acabo de presentar corresponde también en igual forma con la descripción de los servicios otorgadas para los registros marcarios ya mencionados.

[INFRACCIÓN LITERAL D]

Ahora, del análisis de la infracción. Dicho esto, analicemos si en el presente caso se ha configurado una infracción a los derechos de propiedad industrial que ostenta el accionante sobre alguna de las marcas, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el artículo 155 de la Decisión 486 de 2000 donde se contemplan diferentes modalidades a través de las cuales puede infringirse una marca. Es así, como esta norma habilita al titular de la marca a oponerse al uso no autorizado de la misma, aspecto que en primera medida hace necesaria la verificación del uso que se aduce infractor. 

Al respecto, puede observarse, o bueno escucharse, el audio del 6 de agosto, titulado el 6 de agosto audio número 1, a folio 15 del cuaderno número 1, en el cual se verifica el uso reiterado de la expresión “EL COFRECITO DE LOS RECUERDOS” como un programa de la emisora Q´HUBO RADIO, en donde a continuación se expresa que hace parte de la cadena radial CARACOL RADIO, específicamente en el sistema RADIO RELOJ. En similares términos, el audio titulado del 13 de agosto, audio 2, folio 115, se verifica igualmente el uso reiterado de la expresión en comento, manifestando de igual forma que corresponde a un programa de la emisora Q´HUBO RADIO.

Sobre el particular, es de señalar que estas grabaciones corresponden a emisiones completas de los programas mencionados. El Despacho se tomó todo el tiempo del mundo para verificar estas grabaciones y corresponden a los programas completos, emisiones completas de los programas en mención. En donde se utiliza esta expresión, reitero, el COFRECITO DE LOS RECUERDOS, para identificar un espacio o un programa de emisión radial. En esto quiero ser claro. Lo anterior se corrobora con el contenido de los audios 3 y 5 del folio 115 del cuaderno 1, en los cuales se indica la existencia de un programa denominado “EL COFRECITO DE LOS RECUERDOS”, en la emisora Q´HUBO RADIO en el dial 830 de RADIO RELOJ de la ciudad de Medellín. Por otra parte, los audios 1 a 3 del folio 116 cuaderno 1 evidencian el uso reiterado de la expresión “TARDES BAILABLES” para distinguir un programa de la emisora Q´HUBO RADIO en el dial 830 A.M de la ciudad de Medellín.

Ahora bien, conforme al oficio 365 del 1 de marzo de 2018, folio 90 cuaderno 1, la frecuencia 830 A.M de la ciudad de Medellín denominada Q´HUBO RADIO, fue concesionada a la SOCIEDAD PROMOTORA DE PUBLICIDAD RADIAL S.A, en adelante PROMOTORA, quien a su vez transfirió el derecho de explotación comercial respecto de dicha frecuencia entre otras a la sociedad Q´HUBO RADIO S.A.S, esto obra a folios 137-141 del cuaderno 2. Aspecto que se corrobora también del interrogatorio de parte del representante legal de PROMOTORA, minuto 59:48. De lo anterior, es dable señalar que Q´HUBO RADIO S.A.S. ha utilizado las expresiones EL “COFRECITO DE LOS RECUERDOS” y “TARDES BAILABLES” para identificar dos programas de radio, los cuales se transmiten en un horario determinado y que presentan contenidos musicales, entre otros, con obvios fines de entretenimiento, actividades que coinciden claramente con aquellos servicios para los cuales se encuentran registrados los signos del accionante, esto es Clase 38 y 41.

Del uso a título de marca: contrario a lo que manifestó la parte accionada respecto del uso que no ha efectuado, o manifestando que no hay un uso comprobado o establecido en el proceso por parte de PROMOTORA, quiero recordar que conforme a la fijación del litigio efectuada en este proceso y conforme a la contestación de la demanda, quedó establecido que PROMOTORA da ese uso. De hecho, la contestación expone que hace un uso y que ese uso se enmarca dentro de las limitaciones del artículo 157 de la Decisión 486, ¿sí? Entonces, contrario a las manifestaciones, el Despacho considera que el uso se encuentra incluso establecido ya desde la fijación del litigio, desde la audiencia inicial, y en concordancia con lo que ya se expuso respecto de Q´HUBO RADIO y conforme a la fijación del litigio de la audiencia, es de concluir que la SOCIEDAD PROMOTORA confesó hacer uso de las expresiones ya mencionadas, destacando que dicho uso nunca se había efectuado a título de marca, sin indicativo al tipo de contenidos emitidos en tales franjas radiales o en tales programas, lo que configuraría la excepción prevista en el artículo 155 de la Decisión ya mencionada.

En lo particular, la IP101 del 2013 del honorable Tribunal Andino de Justicia indica los requisitos que debe demostrar el interesado para efectos de determinar un uso bajo los presupuestos de la Decisión 486 del 2000, y en este punto debo ser claro y es que el interesado, probar esta excepción de uso debe allegar las pruebas al Despacho, de cumplir con la totalidad de los requisitos que establece el 157. Respecto de la P101 del 2013:

como requisito concurrente de licitud, el segundo párrafo del artículo 157 exige que el uso se haga de buena fe, que tenga una finalidad informativa y tres, que no sea susceptible de inducir a confusión al público sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos”.

Respecto de la buena fe, el Tribunal ha señalado que su manifestación debe reflejarse en el modo de usar el signo registrado, ya que la referencia, la marca ajena y con esto soy completamente reiterativo, marca ajena dice la interpretación, “debe efectuarse proporcionalmente y con la diligencia debida para que no induzca al público a error sobre la real procedencia de productos o servicios”. Esto se dijo también en el proceso 69IP del 2000: “es decir, debe ser leal, no solo con los legítimos intereses del titular de la marca, sino también con el interés general de los consumidores y el correcto funcionamiento del mercado”.

El segundo requisito de licitud que el uso de la marca ajena se limite a propósito de información al publico, engloba varios elementos o características. El Tribunal ha considerado que dichos elementos y/o características son, conforme se dijo en el Proceso 40IP de 2011, “que la información sea veraz, es decir, que no sea falsa ni engañosa, que la información que se brinde sea de carácter objetivo, esto es que sea objetivamente comprobable y verificable”. Esto determina que los anuncios en los que se hace mención a una marca ajena no debe contener afirmaciones o elementos subjetivos, es decir que no puedan ser comprobados o verificados. Como tercer requisito, establece que la información que se proporcione en la comparación de una marca ajena, además de ser objetiva, debe referirse a extremos o prestaciones que sean análogos. Finalmente, como último requisito dentro de este segundo requisito, por así decirlo, establece que igualmente la información debe referirse a extremos relevantes o esenciales de la prestación.

Finalmente, el tercer requisito del artículo 157 alude que el uso de la marca ajena dentro de los parámetros anteriores no debe ser susceptible de inducir al público a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos. En ese orden, el Tribunal establece tres requisitos: buena fe, uso indicativo y que no genere confusión, ¿sí?. En cualquier caso, en cualquier requisito, esto exige el reconocimiento del derecho de un tercero, no es que uno genere un signo nuevo o se genere un signo nuevo, es que existe un signo de un tercero que yo conozco y que uso para fines de comercializarlo. En lo concerniente conforme a la lectura efectuada, se tiene que, para efectos de probar primero los requisitos, no obra prueba en el expediente que sustente el uso de buena fe por parte del accionado, no se está haciendo alusión a existencia de la marca de un tercero, de hecho, se está desconociendo la marca de un tercero.

Ahora, para efectos de abordar el siguiente requisito, esto es la licitud, el requisito de licitud debido al propósito de información al público, es de señalar que el contenido de la norma corresponde a un supuesto donde una persona indica al público consumidor de la existencia de unos servicios o productos identificados con unas marcas registradas por un tercero y que hacen parte de su oferta. Ello implica, que la persona que ofrece estos servicios o productos es consciente de estar haciendo referencia a una marca ajena, o que, en todo caso, dicha referencia se efectúa para efectos de permitir una circulación de los servicios y productos debidamente identificados, permitiendo su libre prestación en el mercado común. Esto se ventiló en el asunto C10207, Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Primera del 10 de abril de 2008, Considerando número 45, caso ADIDAS.

Contra las consideraciones de PROMOTORA, las actuaciones desplegadas por la sociedad se enmarcarían como un uso a título de marca. Lo anterior, teniendo en cuenta que contrario a sus manifestaciones, el uso de las expresiones TARDES BAILABLES y EL COFRECITO DE LOS RECUERDOS, en su consideración meramente indicativos, no pueden enmarcarse como una excepción al derecho exclusivo al titular de los signos, pues dicha actuación no se dirige a anunciar, publicitar y ofrecer en venta indicando la existencia y disponibilidad de unos productos y servicios legítimamente marcados, ni tampoco para ofrecer en el mercado unos servicios específicos indicando su procedencia u origen, conforme a los lineamientos del 157 de la Decisión 486.

Contrario a ello, el uso de las expresiones en comento efectuado por el accionado, tiene como finalidad distinguir dos espacios de emisión radial dedicados al entretenimiento, y no poner en conocimiento del público la existencia, disponibilidad o anuncio de ciertos servicios o productos debidamente identificados con las marcas titularidad de un tercero. Lo que ciertamente diluye el cumplimiento de este requisito.

Tampoco es admisible admitir que la identificación de estos programas radiales corresponde a una cuestión meramente descriptiva o informativa, pues si ello fuera cierto, se usaría una gama amplia de expresiones y formas diversas de aludir a los mismos, en forma de notar tal situación y no se recurriría reiteradamente a las cuestionadas expresiones a manera de publicidad en cabeza de los programas y en otras locuciones, lo que ciertamente tiene una finalidad de identificar y distinguir unas franjas de emisión, a fin de generar una recordación de los mencionados espacios radiales en el público bajo estas expresiones de forma inequívoca. En esto, el Despacho también debe ser reiterativo y es aquí lo que se observa en el uso de las expresiones, más allá de su reiteración en las emisiones y demás, es que se identifican los espacios radiales, ¿y esto con qué objeto? Con generar una recordación respecto de estas franjas y estos programas de emisión radial en la mente del público consumidor. No tiene otra finalidad distinta, no es describir qué tipo de música están pasando o que música quieren emitir, sino identificar un espacio de un programa radial de cara al público consumidor.

Respecto del tercer requisito, se debe señalar que el uso que se efectúa de dichas expresiones ciertamente genera una idea de origen empresarial respecto de los mencionados programas radiales, máxime cuando se acompañan de expresiones tales como Q´HUBO RADIO, parte del sistema radial CARACOL y demás, lo cual podría llegar a generar una confusión como más adelante me referiré en la parte de la infracción concretamente hablando. Pero en este punto, el Despacho no puede conceder o dar aplicación al artículo 157 o a la excepción prevista planteada por la parte demandada.

En similares términos, respecto del uso exceptuado por parte de Q´HUBO RADIO S.A.S., es de señalar que conforme ya se expuso para la sociedad promotora, se encuentra que el uso de las expresiones TARDES BAILABLES y COFRECITO DE LOS RECUERDOS no corresponde de forma alguna a un uso que corresponda conforme al artículo 157 de la Decisión 486, sino que es un uso a título de marca.

De la legitimación en la causa por pasiva: CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIA S.A. puso de presente que bajo el entendido de no ser el concesionario de la frecuencia en la cual se transmiten los programas radiales cuestionados por el accionado como infractores, no tendría injerencia alguna sobre la parrilla ni contenidos emitidos en dicho dial. En lo particular, si bien es cierto que la frecuencia 830 a.m. de la ciudad de Medellín corresponde a una frecuencia concesionada a la sociedad PROMOTORA y explotada comercialmente por Q´HUBO RADIO S.A.S., también lo es que conforme a lo referido por el representante legal de la sociedad Q´HUBO RADIO S.A.S., CARACOL manejaría su parte comercial. Esto lo dijo en el minuto 27:13, 27:22, lo que incluiría gestionar paquetes de pautas publicitarias para las emisoras de un sistema radial. Claramente, lo que acobijaría a la denominada Q´HUBO RADIO de la ciudad de Medellín como parte de su portafolio (minuto 11:34). Y en esto me quiero apoyar en el alegato presentado por la parte demandada y es que incluso se reconoce que CARACOL hace una gestión de pautas a terceros y demás. Sumado a lo anterior, el interrogatorio del representante legal de la sociedad ya mencionada, se señaló que en efecto Q´HUBO RADIO S.A.S. reporta su parrilla de contenidos a la sociedad CARACOL, para efectos de que su parte “comercial” lo tenga presente dentro de su abanico comercial, y pueda gestionar pautas publicitarias de interés (minuto 30:40, 31:39, 33:46, 35:02, 38:59). Las anteriores manifestaciones coinciden con aquellas efectuadas en su momento por el representante legal de la sociedad CARACOL, según las cuales “dicha sociedad se encarga de la comercialización de sus emisoras y también la de terceros, incluido Q´HUBO RADIO S.A.S. (minuto 27:11, 34:48, 35:53). Aspecto que igualmente se corrobora con la factura de venta obrante en el folio 88, cuaderno 2.

Así las cosas, aun cuando se pueda tener por demostrado que en efecto ni el dial, ni los contenidos transmitidos a través de la emisora 830 a.m. de la ciudad de Medellín sean de titularidad de CARACOL, dicha sociedad sí efectúa una labor de gestión comercial y publicitaria respecto de la emisora Q´HUBO RADIO y sus contenidos en la ciudad de Medellín, emisora del sistema radial CARACOL, lo que implica ocuparse de la administración, organización y funcionamiento de la actividad publicitaria en favor de dicha emisora a fin de obtener pautas publicitarias en favor de ella y con ocasión de su parrilla de contenidos, de los cuales se encuentra plenamente consciente e informada. Al respecto se destaca lo siguiente, entre comillas dice “se pone un portafolio lo que son los programas que tiene en este caso CARACOL al aire, y las tarifas que tiene para que el interesado pueda emitir pauta dentro de dicho espacio, entonces hay un grupo comercial. Ese grupo comercial adicionalmente tiene el respaldo de un grupo de pauta, quien se encarga de verificar que los contenidos cumplan con ciertas características, de ponerlo dentro del sistema interno de pauta y de verificar que esa pauta efectivamente se emita en los horarios que el cliente lo contrató para que se cumpla, digamos, lo contratado por cada quien”. Esto lo dice el representante legal de CARACOL.

En este orden también debo recordar algo que se dijo en el interrogatorio de parte del representante legal de Q´HUBO RADIO S.A.S., y es que los estudios de rating, el interés en los ratings, en los niveles de audiencia que posee Q´HUBO RADIO S.A.S., también son seguidos por parte de CARACOL para efectos de toda esta gestión comercial y publicitaria. Entonces, así las cosas, aun cuando pueda concluirse que los programas identificados con las expresiones “TARDES BAILABLES” y “EL COFRECITO DE LOS RECUERDOS” son emitidos por la Q´HUBO RADIO, lo cierto es que CARACOL usa dichos programas para ofertarlos como espacios radiales aptos para emitir publicidad, lo que indiscutiblemente implica un uso en el comercio, no solo en la frecuencia generalmente considerada, sino también de los programas y sus denominaciones para efectos de individualizar su oferta. Y en ese orden, habría un uso de esa marca. No para efectos directamente de emitir un programa, pero si para efectos de publicitar y comercializar pautas en esos contenidos, o pautas para esos espacios radiales.

De la infracción: lo primero que se advierte es que las demandadas hacen uso de una marca idéntica a las registradas por la parte demandante. Dicho uso se lleva a cabo para la identificación de servicios a los cuales están registrados en las Clases 38 y 41, esto es programas de radio, programas de entretenimiento. Ya antes fui enfático en la Clasificación de Niza y en el alcance que tiene los registros conferidos a la parte. En efecto, la demandante cuenta con el registro de las marcas nominativas “TARDES BAILABLES” y “EL COFRECITO DE LOS RECUERDOS” para programas de radio, y tanto las documentales como lo manifestado en los interrogatorios de parte, muestran que las demandadas hacen uso de las expresiones en comento, para comercializar idénticos servicios. Lo anterior da paso a que se aplique el inciso 2 del literal d del artículo 155 de la Decisión 486 del 2000, tratándose de un uso idéntico para productos o servicios idénticos, se presumirá que existe un riesgo de confusión.

Así las cosas, en este caso se presume que el comportamiento de las demandadas infringe los derechos de propiedad industrial de la demandante, el cual causa, lo cual causa (error del juez) confusión entre los consumidores, aspecto sobre el que valga agregar no se aportó prueba en contrario.

[DAÑOS Y PERJUICIOS]

De los perjuicios: establecida la infracción, pasemos a hablar de la indemnización de perjuicios. En diferentes oportunidades, esta entidad se ha pronunciado al respecto indicando la necesaria diferencia que existe entre el daño y el perjuicio. Se resalta lo expuesto en la Sentencia 1627 de 27 de diciembre del 2018, proferida dentro del expediente 16185373, donde se concluyó que:

en materia de infracción a derechos de propiedad industrial, el perjuicio corresponde a la consecuencia derivada de la infracción. Esto es el perjuicio, y para que sea indemnizable, debe ser demostrada la consecuencia dentro del respectivo proceso. Esto es, la carga de quien alega demostrado el perjuicio o la consecuencia de la infracción de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, que establece la carga de la prueba y porque en materia de propiedad industrial, ninguna norma establece una presunción que avale la posibilidad de relevarse de la tal prueba”.

También se hizo mención a lo establecido en el artículo 243 de la Decisión 586 que establece: “para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios se tomará en cuenta entre otros los siguientes criterios: a)  el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción; b)  el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infracción; o, c)  el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido. Teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido, cuando la norma utiliza la palabra “criterios” está haciendo referencia a la realidad de las tipologías de perjuicio, y ¿Por qué son tipologías del perjuicio? Pues claro que ni el daño emergente ni el lucro cesante son algo distinto a perjuicios. Como lo deja claro la definición del artículo 1614 del Código Civil, entonces daño emergente y lucro cesante son perjuicios. Entonces, cuando la norma habla de criterios, se refiere a perjuicios.

Partiendo de esa idea, es lógico concluir que los demás criterios contenidos en los literales b y c, también corresponden a tipologías de perjuicios, entenderlos de forma distinta restaría sentido a un listado que, al tener un encabezado común, debería corresponder a lo mismo y sabiendo que daño emergente y lucro cesante son tipologías de perjuicio, todo lo que viene de ahí para abajo son tipologías de perjuicio.

En esa medida, los beneficios obtenidos por el infractor, así como el valor de una licencia hipotética, son en sí mismo perjuicios indemnizables en asuntos de propiedad industrial establecidos para esta materia.

Ahora entraré a hablar de la cuantificación. De acuerdo al régimen de propiedad industrial, se entenderá que, si el demandante al momento de la presentación de la demanda opta por el sistema de indemnizaciones prestablecidas, no tendrá que probar la cuantía de los daños y perjuicios causados por la infracción (artículo 2.2.2.2.21.1 del Decreto 1074 de 2015). En esa medida, el titular de una marca que se acoja a este sistema queda relevado de demostrar la cuantía de los perjuicios, la cual se sujeta a la tasación hecha por el juez siguiendo para ello los lineamientos que aparecen en el artículo 2.2.2.21.2 del Decreto 1074 de 2015.

La indemnización de perjuicios en este caso concreto al momento de subsanarse la demanda, la demandante indicó la tipología del perjuicio corresponde al precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual.

La cuantificación del perjuicio: para efectos de la cuantificación del perjuicio se procederá a dar aplicación al sistema de indemnizaciones prestablecidas, pues este se acogió la parte demandante. Con este fin se recuerda que conforme al artículo 2.2.2.21.2 del Decreto 1074 de 2015, en caso de que el demandante opte por el sistema de indemnizaciones prestablecidas, dicha indemnización será equivalente a un mínimo de 3 SMLMV y hasta un máximo de 100 SMLMV por cada marca infringida. Esta suma podrá incrementarse hasta 200 SMLMV cuando la marca infringida haya sido declarada como notoria por el juez, se demuestre la mala fe del infractor, se ponga en peligro la vida o la salud de las personas y/o se identifique la reincidencia de la infracción respecto de la marca. Así mismo, el parágrafo de la referida norma indica que para cada caso en particular el juez ponderará y declarará en la sentencia que ponga fin al proceso el monto de indemnización teniendo en cuenta las pruebas que obren en el proceso, entre otras la duración de la infracción, su amplitud, la cantidad de productos infractores y la extensión geográfica.

Partiendo de lo anterior, el Despacho hace las siguientes consideraciones a efectos de determinar la cuantificación de la indemnización. En primer lugar, pues y contrario a las manifestaciones de la parte accionada, se tiene por probado que la emisión de dos programas TARDES BAILABLES y EL COFRECITO DE LOS RECUERDOS se efectúa en el 830 dial de la ciudad de Medellín en la frecuencia A.M. Esto, para efectos de establecer la amplitud y la cantidad, ¿sí? Ahora, dos de las manifestaciones del representante legal de Q´HUBO, minuto 1:09:24, se tiene probado que las emisiones de dichos programas se efectúan aproximadamente desde mediados del mes de julio del 2015 y hasta finales de agosto, septiembre de 2018, lo cual nos da una duración en el tiempo de la infracción. Y se tiene certeza que la infracción se efectúa en el municipio de Medellín y sobre la infracción de dos marcas nominativas.

De acuerdo con las anteriores consideraciones y con fundamentos en los artículos 2.2.2.21.2 del Decreto 1074, los demandados serán condenados a pagar a la demandante a título de indemnización la suma de 15SMLMV por cada una de las marcas infringidas. Es decir, la suma de TRECE MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE CUARENTA Y CINCO PESOS ($13.167.045 pesos), lo que equivale a un total por ambas marcas de VEINTISÉIS TRECIENTOS TREINTA Y CUATRO NOVENTA PESOS ($26.334.090) pesos, pagaderos en partes iguales.

[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]

Finalmente, cumplido lo anterior y en cumplimiento de lo previsto por el artículo 365 y 366 del numeral 3 del CGP, se fijarán las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia que debe asumirlas la parte demandada, o se asumirán en partes iguales por la parte demandada. Para esto se tendrán en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo PSAA1610554, que es el que se aplica en este caso, específicamente el numeral 1 del artículo 5 que habla de los procesos de primera instancia bajo el criterio de la naturaleza del asunto.

Así las cosas y con ocasión a que se concedieron la totalidad de las pretensiones, se concederán en costas al demandado según la norma, se fija entre 1-10, en este caso voy a fijar la suma de 3SMLMV. Esto es la suma de DOS MILLONES SEIS CIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NUEVE PESOS ($2.633.409 pesos) que deberá pagar la parte demandada, entiéndase las tres personas demandadas a favor de la demandante, en partes iguales, reitero. Todas las condenas, perjuicios y costas se pagarán en partes iguales.

En mérito de lo expuesto el Abogado del Grupo de Trabajo y Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley

[RESUELVE]

PRIMERO. DECLARAR que CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., PROMOTORA DE PUBLICIDAD RADIAL S.A. y Q´HUBO RADIO S.A.S. infringieron los derechos de propiedad industrial de CADENA RADIAL JUPITER S.A.S. sobre las marcas nominativas “TARDES BAILABLES” y “COFRECITOS DE LOS RECUERDOS”. Lo anterior, teniendo en cuenta la parte considerativa de esta providencia

SEGUNDO. ORDENAR a CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., PROMOTORA DE PUBLICIDAD RADIAL S.A. y Q´HUBO RADIO S.A.S. cesar de inmediato todo uso que se haga de las expresiones “TARDES BAILABLES” y “COFRECITOS DE LOS RECUERDOS”

TERCERO. ORDENAR a CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., PROMOTORA DE PUBLICIDAD RADIAL S.A. y Q´HUBO RADIO S.A.S. retirar cualquier material, aviso, valla, letrero, anuncio, valla, pancarta, tarjeta, anuncio y cualquier otro material publicitario, físico o digital, así como cualquier oferta comercial que utilice las expresiones “TARDES BAILABLES” y “COFRECITOS DE LOS RECUERDOS”. Para lo anterior o para cumplir esta orden cuenta con el término de veinte (20) días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación de la providencia

CUARTO. ORDENAR a CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., PROMOTORA DE PUBLICIDAD RADIAL S.A. y Q´HUBO RADIO S.A.S destruir retirar cualquier material, aviso, valla, letrero, anuncio, valla, pancarta, tarjeta, anuncio y cualquier otro material publicitario, físico o digital, así como cualquier oferta comercial que utilice las expresiones “TARDES BAILABLES” y “COFRECITOS DE LOS RECUERDOS”. Para lo anterior o para cumplir esta orden cuenta con el término de veinte (20) días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación de la providencia y hacerlo con mecanismos que garanticen el cuidado del medio ambiente

QUINTO. ORDENAR a CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., PROMOTORA DE PUBLICIDAD RADIAL S.A. y Q´HUBO RADIO S.A.S, de forma conjunta, realizar la publicación de la parte resolutiva de la presenten sentencia en un diario de amplia circulación. Lo anterior dentro de los ocho (8) días siguientes a esta audiencia

SEXTO. CONDENAR a CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., PROMOTORA DE PUBLICIDAD RADIAL S.A. y Q´HUBO RADIO S.A.S. a pagar a favor de CADENA RADIAL JUPITER S.A.S. la suma de quince (15) SMLMV por cada una de las marcas infringidas, es decir la suma de trece millones ciento sesenta y siete mil cuarenta y cinco pesos ($13.167.045), lo que equivale a una suma total de VEINTISÉIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVENTA PESOS ($26.334.090) pagaderos en partes iguales a título de indemnización de perjuicios.

SEPTIMO. CONDENAR en costas a la parte demandada. Por concepto de agencias en derecho se fija la suma de 3SMLMV, es decir la suma de DOS MILLONES SEIS CIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NUEVE PESOS ($2.633.409 pesos). Por Secretaría procédase a realizar la liquidación de costas.

Esta decisión la notifico en estrados.

[La parte Demandante interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia.]

Por admin, 11 de octubre de 2021