Bioingenieria tecnología y ambiente S.A.S. Vs. Rediba S.A. ESP

Radicación: 18-223514
Demandante: BIOTA S.A.S. E.S.P.
Demandados: REDIBA S.A.S. E.S.P.
Funcionario: DIEGO ANDRÉS CASTILLO GUZMÁN

Reanudamos la presente audiencia y es el momento de dictar sentencia. Con base en lo expuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, entraremos directamente a analizar los hechos y pruebas de la demanda, a fin de resolver sobre los puntos planteados en la afinación del litigio, el cuál quedo de la siguiente manera:

[ANTECEDENTES]

Determinar si REDIBA S.A. ha impedido de manera injustificada el acceso de Ingeniería y Tecnología de Ambiente, sociedad anónima, Empresa de Servicios Públicos BIOTA S.A.S. E.S.P, en adelante me voy a referir a esta empresa como BIOTA; al relleno sanitario ECOPARQUE REDIBA para que haga el deposito de los residuos sólidos.

Establecer si REDIBA S.A. ha obstaculizado el retiro o la desvinculación, la desafiliación y la salida de sus usuarios hacía BIOTA S.A.S. E.S.P., al exigirles para ello requisitos adicionales no contemplados en la ley.

Determinar si REDIBA S.A. ha incluido modificaciones en los acuerdos con sus usuarios, que obstaculizan la terminación anticipada con los contratos de condición uniformes, para suscribir un contrato de condiciones uniformes con BIOTA.

Establecer si REDIBA S.A. ha difundido aseveraciones tendientes a señalar que BIOTA presta un servicio con tarifas costosas, porque no posee un lugar propio para hacer disposición final de los residuos solidos e incurre al barrido sin prestar dicho servicio.

De ser ciertos los supuestos facticos de la demanda, determinar si con dichos comportamientos REDIBA S.A. incurre en los actos de: violación a la cláusula general, violación de normas, desviación de la clientela y descrédito.

[ÁMBITOS DE APLICACIÓN]

Lo primero que vamos a abordar son los ámbitos de aplicación, y debo advertir que en el presente asunto se encuentran cumplidos los ámbitos de aplicación consagrados en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996, y es de indicar, igualmente, que sobre los mismos no se efectuó reparo alguno en el presente proceso.

[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]

Paso a la legitimación en la causa, que el despacho encuentra que se encuentra acreditada la legitimación de las partes en los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley 256 de 1996, agregando, igualmente, que sobre tales aspectos no se hizo reparo alguno. No obstante lo anterior, es pertinente poner de presente que la sociedad demandante –esto es BIOTA S.A.S. E.S.P. en adelante BIOTA–, participa en el mercado de recolección de residuos sólidos en el municipio de Barrancabermeja, tal como se desprende del contrato para la prestación de servicio, y disposición final de residuos sólidos en el relleno sanitario, operado por REDIBA S.A. E.S.P. el 19 de febrero del año 2018 con vigencia de un año, y cuyo objeto corresponde a la prestación del servicio publico de aseo en su componente y disposición final para los residuos sólidos de origen ordinario, los provenientes de actividades residenciales, comerciales e industriales, que puedan ser manejados de acuerdo con la capacidad y las características del sitio de disposición final, y que no tengan restricciones en la licencia ambiental; esto obra a consecutivo 0 del expediente.

Por su parte, REDIBA S.A. E.S.P. presta el servicio público de aseo en el municipio de Barrancabermeja, tal como se desprende de los documentos correspondientes a este trámite de terminación anticipada del contrato de condiciones uniformes, y la desvinculación de la prestación del servicio público del aseo por parte de usuarios, documentos que obran de los consecutivos 0 y 26 del expediente. Es de aclarar, en este sentido, que cuando yo me refiero a consecutivos, son los que obran en el sistema de tramites del expediente de la referencia.

Dicho lo anterior, se procederá a analizar cada uno de los comportamientos denunciados y con base en las pruebas practicadas, se debe determinar cuáles de ellos se encuentran acreditados y cuales pueden ser reprochados como desleales. Voy a comenzar con el acto de desviación de la clientela:

[DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]

Acorde con lo establecido en el articulo 8 de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de desviación de la clientela, tiene lugar en los casos en que la conducta del demandado tenga como objeto, o como efecto, desviar la clientela de la actividad de las prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. Para la configuración de esta conducta, de este comportamiento debe probarse, de un lado, que el acto es potencialmente acto para desviar la clientela, o que verificado el hecho se compruebe que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno; además debe acreditarse que la referida desviación actual o potencial no sea legitima, esto es que resulte contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles.

Esta disposición normativa, agrupa aquellos comportamientos contrarios a los que se espera de un participe en el mercado, reprochando así las conductas nocivas al normal desenvolvimiento de la actividad competitiva, que en todo caso deben ser ajustados a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que se espera de quienes acuden a un mercado, con el propósito de ejecutar la clientela. De tal manera, que dicho comportamiento contradictorio de aquellos mandatos sea objetivamente dirigido a desviar la clientela y genere un beneficio propio o ajeno.

En el presente asunto, la demandante como fundamento de la acusación de esta conducta en contra de REDIBA, afirmó que dado que a partir del primer trimestre del 2018 los usuarios del municipio de Barrancabermeja han podido acceder a otro operador de servicio público de aseo diferente a REDIBA, esta compañía ha recibido de parte de usuarios solicitudes de terminación anticipada de los contratos para la prestación del servicio público de aseo, a efectos de vincularse con BIOTA. Sin embargo, alegó que tales solicitudes han sido entorpecidas, dilatadas y archivadas irregularmente por REDIBA, a través de la imposición de una serie de requisitos dilatorios, buscando con ello desgastar y aburrir a los usuarios hasta llevar sus peticiones al archivo definitivo.

Así, este tipo de dilaciones ha llevado a la frustración de BIOTA para captar un cliente, que por voluntad propia la eligió para que fuera el prestador de su servicio de aseo. Adicionalmente, indicó la demandante que las modificaciones al acuerdo de pago que en el año 2019 implementó REDIBA, tienen la virtualidad de desviar los clientes de BIOTA, si se considera que mediante la inclusión de cláusulas de revestimiento tácito en los acuerdos referidos –los cuales no están autorizados por la ley– genera la consecuencia que REDIBA retenga o desvíe irregularmente a los clientes que había manifestado su deseo de contratar con BIOTA, para la prestación del servicio público de aseo en vez de REDIBA.

En relación con la aludida acusación, es necesario indicar de manera inicial que el Decreto 2981 del 2013, por medio del cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo, señala ese artículo 109 como derecho de los usuarios de este servicio lo siguiente:

Refiere al numeral 1º, que habla del ejercicio y la libre elección del prestador del servicio público de aseo en los términos previstos en las disposiciones legales vigentes, en caso de presentarse una solicitud de cancelación anticipada del contrato por parte del usuario, la persona prestadora deberá resolver la petición en un plazo de 15 días hábiles, sopena que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga al prestador que incumpla esta obligación, las sanciones correspondientes por violación al régimen de servicios públicos domiciliarios conforme al artículo 81 de la Ley 142 de 1994. En este mismo sentido, hace referencia el articulo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto 1077 de 2015, por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector vivienda, ciudad y territorio, en relación con la prestación del servicio público de aseo.

Por su parte el artículo 111 del Decreto 2982 de 2013 establece mediante la terminación anticipada del contrato de prestación de servicio público de aseo lo siguiente: “Todo usuario del servidor público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación de servicio público de aseo, para lo anterior el suscriptor deberá cumplir con los siguientes requisitos: 1) Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato de servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a 2 meses conforme al numeral 21 del articulo 133 de la Ley 142 de 1994; 2) acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo, en este caso la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador, en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo a solicitante, determinando la identificación del predio que será atendido; 3) estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato, o haber celebrado un convenio de pagos respecto de las obligaciones económicas a su cargo; si a la fecha de la solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solicitud de terminación. Los prestadores de servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas a las señaladas en esta norma, y no podrán imponer en su contrato documentos requisitos que impidan este derecho. La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo. La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, sopena a sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”

En este mismo sentido, hace referencia el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015, por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector vivienda, ciudad y territorio en relación con la prestación del servicio público de aseo.

Ahora bien, aterrizando el caso en concreto obra en el proceso diferentes solicitudes de terminación anticipada del contrato de prestación de servicio público de aseo, por parte de varios usuarios de la empresa REDIBA como ocurre en los siguientes casos:

El caso de la señora Ruth Pacheco Gonzalez, quien actuando en condición de representante legal del edificio Refugios de Catar del municipio de Barrancabermeja, presentó un derecho de petición de fecha 27 de marzo de 2018 a la sociedad REDIBA, solicitando la desvinculación del conjunto de la prestación del servicio de aseo, informando que celebrará un nuevo contrato con la empresa BIOTA para dichos efectos, y manifestando que se encontraba a paz y salvo por dicho concepto. Añadiendo, que si antes de la terminación se generaban cobros, solicitaban la expedición del recibo respectivo hasta la fecha efectiva de la terminación; esto obra a consecutivo 0 del expediente.

Para tales efectos se aportó: la relación de los residentes del edificio en nombre de los cuales presentó dicha petición, copia de la solicitud de vinculación a BIOTA para la prestación del servicio público de aseo de fecha 27 de marzo de 2018; estos dos documentos también obran a consecutivo 0.

En relación con esta petición, REDIBA dio respuesta a la misma a través del Oficio 0632-18 del 16 de abril de 2018, indicando que: “Cuando se trata de desvinculación del servicio de aseo, se supone la suscripción de un contrato de servicios públicos, es necesario que la solicitud a través de la cual se manifiesta esta voluntad de desvincularse del servicio, además de las formalidades previstas por el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 del 2015, cuente tanto con los nombres y apellidos como el de la firma del solicitante si es del caso, o de su representante apoderado tal como lo exige el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011; supuestos que en caso planteado ineludiblemente deben corresponder a los del usuario y/o suscriptor que pretende desvincularse”.

Añadiendo: “Si la autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la petición a la luz de lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, resulta apenas consecuente que sea necesario verificar la calidad con que actúa el peticionario, para lo cual podrá solicitar conforme con el procedimiento administrativo general, los documentos que con base en el principio de la sana crítica acredita en dicha condición, pues no de otra manera contará con las herramientas para verificar la legitimadora interesado (…) y ahí que si un usuario es considerado en los términos del Decreto 1077 del 2015 como legitimado para formular peticiones quedan sin recursos en relación con el contrato de servicios públicos, concretamente sobre la terminación del servicio a la luz de lo previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, es apenas consecuente que por remisión normativa, si este actúa en la solicitud de terminación del servicio de aseo a través de apoderado o representante, acredite la información que dé cuenta del hecho, sopena de ser negada en la medida en que no se logra acreditar la condición en que actúa”. Esto obra a consecutivo 0 del expediente.

De igual manera, en el presente trámite, REDIBA con ocasión del mismo al referirse a los hechos, expresó que no se había aportado la autorización o mandato otorgada de manera individual con el propietario, suscriptor o poseedor del inmueble a la señora Ruth Pacheco Gonzalez, para realizar el trámite de desvinculación ante REDIBA, calificando así a dicha persona como no legitimada para adelantar el trámite. De esta manera, REDIBA solicitó que se allegara documento donde el propietario, usuario y/o poseedor del inmueble ubicado en la Transversal 37 # 29B – 52 apartamento 206, la faculte para que en su nombre y representación lleve a cabo el trámite. Agregó que se generaron obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, por lo que el pago de las obligaciones deberá pactarse en un acuerdo de pago que garantice la cancelación de las obligaciones en favor del prestador, correspondiente a la facturación de dos meses de preaviso pactado en el citado contrato.

Finalizó indicando que dichos documentos debían allegarse a REDIBA con el fin de cumplir con los requisitos del articulo 11 del Decreto 2981 de 2013, para lo cual se le concedió el término de un mes. Vencido este término, sin contar con la documentación exigida y si no se acercaba la suscripción del respectivo acuerdo, se entendería desistida la petición de terminación anticipada del contrato y, en tal caso, se procedería al cierre y archivo del expediente. Al anterior, la solicitante de la desvinculación en comunicación del 15 de mayo del 2018 allegó el acta número 15 del 20 de abril de 2018, donde los 36 usuarios que conforman la unidad residencial Refugios de Catar, le dieron poder ámplio y suficiente para que, actuando como administradora y representante legal del edificio, llevara a cabo el trámite de desvinculación de la prestación del mismo que tenía con REDIBA, plasmándose ahí mismo la desvinculación de REDIBA como prestadora del servicio público de aseo. De igual manera, certificó que los 36 usuarios que se encontraban a paz y salvo por todo concepto con dicha empresa, solicitando que si existía un cobro pendiente antes de la terminación del contrato se le expidiera el respectivo recibo, esto obra a consecutivo 0 del expediente.

Frente a la respuesta de la solicitante, REDIBA en comunicación número 827-B respondió, indicando que: “El peticionario tenía plazo para completar las peticiones hasta el 17 de mayo de 2018, sin que se presentare de manera personal o mediante apoderado a la suscripción del acuerdo de pago respecto del pago de dos meses del preaviso pactado en el acuerdo de prestación del servicio público de aseo, que garantizara la cancelación de las obligaciones”.

Razón por la cual, indicó que se entendería que el peticionario desistió de su solicitud de desvinculación y, por tanto, ordenó el cierre y archivo de la misma, esto obra igualmente a consecutivo 0 del expediente. Ante la decisión adoptada por REDIBA, el edificio Refugios de Catar, a través de su representante, presentó recurso de reposición y subsidio de apelación, indicando que había solicitado el respectivo recibo de pago hasta la fecha y la efectiva terminación, y así darle la cancelación a la misma sin que hubiera obtenido respuesta de REDIBA, esto obra igualmente a consecutivo 0.

Segundo trámite: derecho de petición del 28 de marzo de 2018 de la señora Gladis Cecilia Castillo Camacho, actuando como propietaria del edificio Palmas de Sacardo, solicitando la terminación anticipada del contrato de condiciones uniformes, y la desvinculación de la prestación del servicio público de aseo con REDIBA, indicando que la solicitud la presentó dentro del término legal del preaviso, que celebró un nuevo contrato con BIOTA para la prestación del servicio de aseo, y que se encontraba a paz y salvo con REDIBA por el respectivo servicio, solicitando, así mismo, que en caso de realizar cobros por el siguiente periodo, les fuera expedido el respectivo recibo hasta la fecha de la efectiva terminación –sto obra a consecutivo 0–. Para lo anterior, la peticionaria allegó la comunicación de afiliación para la prestación del servicio público de aseo con BIOTA de fecha 28 de marzo de 2018, así como la relación de apartamentos que conforma el edificio Palmas de Sacardo, ambos documentos obran a consecutivo 0 del expediente.

Respecto de dicha solicitud, REDIBA a través de comunicación 0628-18 del 18 de abril de 2018, dio respuesta a la citada petición presentando la misma consideración que inicialmente realizó frente a Ruth Pacheco, relativa a que: “Cuando se trata de desvinculación del servicio de aseo, se supone la suscripción de un contrato de servicios públicos, es necesario que la solicitud a través de la cual se manifiesta esta voluntad de desvincularse del servicio, además de las formalidades previstas por el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 del 2015, cuente tanto con los nombres y apellidos como el de la firma del solicitante si es del caso, o de su representante apoderado tal como lo exige el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011; supuestos que en caso planteado ineludiblemente deben corresponder a los del usuario y/o suscriptor que pretende desvincularse”.

De igual manera, al referirse a los hechos de este trámite de desvinculación, REDIBA señaló, así como lo hizo en relación con la petición elevada por Ruth Pacheco Gonzales, que no se había aportado la autorización otorgada de manera individual por el propietario, suscriptor y/o poseedor del inmueble indicado anteriormente, esto es el edificio Palma de Sacardo. Razón por la cual, no se le otorgó mandato y autorización a la señora Gladis Cecilia Castillo Camacho para realizar el trámite de desvinculación ante REDIBA, respecto al edificio Palmas de Sacardo, para lo cual era necesario aclarar si ella era propietaria y usuario de los 17 apartamentos, de lo contrario debería acudir a aducir los nombres y apellidos de cada uno de los propietarios, suscriptores o poseedores de cada uno de esos apartamentos, por cuanto no se tenía certeza de esas condiciones. Y que en caso de que Gladis Cecilia Castillo Camacho fuera la propietaria de cada uno de los 17 apartamentos, ella debería allegar a REDIBA un certificado que le acreditara para llevar a cabo la desvinculación.

De igual manera, le indico que se generaron obligaciones con respecto a la fecha efectiva de la terminación del contrato, por lo que el pago de las obligaciones debería pactarse en un acuerdo de pago que garantice la cancelación de las mismas en favor del prestador, correspondiente a la facturación de los 2 meses de preaviso pactados en el citado contrato; finalizo afirmando igualmente, que dichos documentos deberían allegarse a REDIBA, con el fin de cumplir con los requisitos del articulo 11 del decreto 2981 de 2013, para lo cual se le concedió el termino de 1 mes vencido, el cual sin contar con la documentación exigida y si no se acercaba la suscripción del respectivo acuerdo, se entendería desistida la petición de terminación anticipada del contrato, y en tal caso se procedería al cierre y archivo del expediente, esto obra a consecutivo 0 igualmente.

Frente a lo anterior, la señora Gladis Cecilia Castillo Camacho como propietaria del edificio Palmas de Sacardo, mediante comunicación del 25 de abril de 2018 dio respuesta al comunicado realizado por REDIBA, adjuntando documento otorgado por el instituto geográfico Agustín Codazzi, por medio del cual certificó o la certificó como escrita en su base de datos como propietaria del predio relacionado; esto obra a consecutivo 0 del expediente. Ante dicha respuesta, REDIBA mediante comunicación del 22 de mayo de 2018, afirmó que pese a demostrar que era propietaria del edificio Palmas de Sacardo, nunca se acercó a las oficinas de REDIBA a firmar acuerdos de pago en los términos del articulo 11 del Decreto 2981 del 2013, dentro del plazo de un mes que esta compañía le otorgó, por lo que entendió desistida la solicitud de desvinculación y ordenó el cierre y archivo de la misma, y/o terminación anticipada del contrato de prestación del servicio de aseo; esto igualmente obra a consecutivo 0.

Posteriormente la señora Gladis Cecilia Castillo Camacho interpuso recurso de reposición y de subsidio de apelación frente a la decisión adoptada por REDIBA, indicando que presentó la solicitud con el cumplimiento de los requisitos, entre ellos la última factura cancelada del servicio público de aseo, añadiendo que en dicha petición también solicitó la expedición del respectivo recibo de cobro hasta la fecha de la terminación del contrato con el compromiso de pago, sin que nunca se le hubiere enviado; esto obra igualmente a consecutivo 0.

La tercera solicitud de trámite de desvinculación que este despacho encontró, fue la petición del 22 de marzo del 2018 por parte del señor Edwin Adrián García Ávila como representante legal de Antaquia Condominio, y que refería igualmente a la terminación anticipada del contrato de condiciones uniformes y la desvinculación de la prestación del servicio público de aseo con REDIBA, indicando, así como lo hicieron las anteriores peticionarias, que dicha solicitud la presentó dentro del término legal del preaviso, que se firmó un nuevo contrato con BIOTA para la prestación del servicio público de aseo, que se encontraba a paz y salvo con REDIBA en relación con la prestación de dicho servicio. Además, pidió que se le expidiera el respectivo recibo de paz y salvo, añadiendo que en caso de realzarse cobros por el siguiente periodo, le fuera expedido en respectivo recibo hasta la fecha efectiva de la terminación; esto obra a consecutivo 0.

Frente a la anterior petición, REDIBA, a través de su comunicado 0575 de 2018 del 16 de abril de 2018, dio respuesta a la citada petición señalando la misma consideración que efectuó inicialmente frente a la petición de Ruth Pacheco, así como la de Cecilia Castillo Camacho. De igual manera, a esta persona, es decir, al representante legal de Antaquia Condominio, le indicó que no se había aportado la autorización otorgada de manera individual por el propietario, suscriptor y/o poseedor del inmueble ubicado anteriormente. Razón por la cual, no se le otorgo mandato o autorización al señor Edwin Adrián García Ávila para realizar el trámite de desvinculación a nombre de Antaquia Condominio, para lo cual era necesario que se allegara documento donde el propietario, usuario y/o poseedor del inmueble ubicado en la Calle 55 # 16A – 04 apartamento 303, facultara al señor Edwin Adrián García Ávila para que, en nombre o representación suya, llevara a cabo el trámite de desvinculación ante REDIBA, así como la potestad para autorizar a su vez a otra persona para que actúe en nombre o representación. De igual manera, le señaló que se generaron obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, por lo que el pago de las obligaciones debería pactarse en un acuerdo de pago que garantiza la cancelación de la misma en favor del prestador, correspondiente a la facturación de los dos meses del preaviso pactado en dicho contrato.

De igual manera, como lo hizo frente a las solicitudes anteriormente mencionadas, es decir la de Ruth Pacheco Gonzalez y Cecilia Castillo Camacho, en REDIBA finalizó allegando que debería acercarse a cumplir con los requisitos y allegarlos de acuerdo con lo expuesto en el artículo 11 del Decreto 2981 del 2013, y para lo cual le concedió a esta persona, es decir al representante legal de Antaquia Condominio, el término de un mes, el cual, vencido sin que REDIBA contara con la documentación exigida y no se acercara esta persona a la suscripción del respectivo acuerdo, se entendería desistida la petición de terminación anticipada del contrato y, en tal caso, se procedería al cierre y archivo del expediente; todo esto obra a consecutivo 0 del mismo.

Con base en las pruebas antes mencionadas, y con otras que se aducirán de forma posterior, es posible evidenciar la ocurrencia del acto desleal de desviación de la clientela con las siguientes consideraciones:

En primer lugar, como se desprende de las normas antes citadas –estas son el Decreto 2981 de 2013 en sus artículos 109, 110 y 111, y el Decreto 1077 del 2015 en sus artículos 2.3.2.2.4.2.108 y 2.3.2.2.4.2.110 respectivamente–, es claro que los usuarios de la prestación del servicio público de aseo, gozan de unos derechos como el de elegir el prestador de servicio de aseo de su preferencia y de presentar la solicitud de desvinculación respecto del antiguo prestador de dicho servicio para vincularse con otro, este último básicamente viene siendo de acuerdo con las pruebas del proceso competidor de REDIBA en el municipio de Barrancabermeja.

En el presente caso, tal como lo arrojan las pruebas documentales aportadas, los usuarios correspondientes a los edificios Refugios de Catar y Palmas de Sacardo y del conjunto residencial Antaquia Condominio, a través de comunicaciones y contando con la debida representación para adelantar dicho trámite, presentaron las respectivas solicitudes de desvinculación a REDIBA en torno la prestación del servicio público de aseo.

Sin embargo, a que podría entenderse como válido el requerimiento elevado por REDIBA a esos peticionarios, tendiente a demostrar la correspondiente representación de quienes elevaban tal solicitud, que valga decirlo fue acreditada de indebida forma. Si se evidencia que existió una serie de obstáculos de parte de la demandada, al entender por desistidas las solicitudes de desvinculación de los edificios Refugios de Catar y Palmas de Sacardo, y de paso archivar los expedientes de este trámite, basándose para ello en lo expuesto en la Ley 1755 de 2015, al no cumplirse con la condición impuesta al usuario peticionario de acercarse a las instalaciones de la demandada a fin de suscribir el acuerdo de pago.

Esta serie de obstáculos se traducen en que, si bien en el caso de las peticiones de estas dos unidades residenciales se presentaron los respectivos paz y salvo de los pagos del servicio de aseo hasta el momento de la prestación de la voluntad de desvinculación, no se estableció de manera diáfana la forma o el procedimiento que debía de seguirse para la celebración de suscripción de ese acuerdo de pago requerido por REDIBA, para así dar cumplimiento al pago de preaviso de dos meses establecido en el contrato de condiciones uniformes, situación que no permitió a los usuarios que pretendían de forma clara y directa la finalización del vínculo con REDIBA, lograr el perfeccionamiento de este acuerdo a partir de una información certera y precisa, relacionado, por ejemplo, con el valor adeudado y demás condiciones que rodearía ese acuerdo de pago, frente a lo cual la demandada solo se limitó a indicar que tales usuarios se debían acercar a sus instalaciones a suscribir tal acuerdo.

De esta manera, esta situación de tener por desistidas las solicitudes de desvinculación como consecuencia de que los usuarios no se acercaron a suscribir el acuerdo de pago respectivo, sin esclarecer con claridad la forma en que el mismo se iba a realizar, implica, salvo consideración diferente de la autoridad de vigilancia, inspección y control en materia de prestación de servicios públicos domiciliarios, un obstáculo a efectos de lograr la desvinculación de los usuarios de dicha empresa quienes, pese a demostrar tal intención y de presentar los documentos pertinentes, estos son: presentación del paz y salvo del servicio de aseo, y así como la representación misma para presentar esa solicitud, les fue expuesta una consecuencia radical y absoluta de archivar el expediente contentivo de dicho trámite, por no cumplir con la citación para suscribir el ya referido acuerdo.

Ahora bien, acorde con lo manifestado por la testigo Karen Lizeth Ramírez Ardila, contratista de BIOTA para apoyo de asistencia en PQR, y quien fue líder comercial en la misma empresa hasta abril de 2018, actuando en varias ocasiones como acompañante de los peticionarios o como mandataria de los mismos para este tipo de tramites, en declaración rendida a través del testimonio del 8 de septiembre del 2020, en la audiencia que trata del artículo 373 del Código General del Proceso, se encontró que, pese a que algunos usuarios se acercaron a suscribir el acuerdo de pago con REDIBA, tal como esa empresa les había conminado el hacerse presentes en sus instalaciones, la demandada manifestaba que no tenía listos dichos acuerdos tal como lo expreso la testigo en los siguientes términos: “Nos empezamos a encontrar que cuando íbamos no estaban los acuerdos de pago listos, entonces ya teníamos el precedente de que en el proceso pasado nos habían cerrado un proceso o nos habían negado el traslado, porque supuestamente nosotros no habíamos solicitado el acuerdo de pago y está claro, y desde el principio se pactó que el acuerdo de pago era expedido por el ente prestador en este caso ellos, o sea REDIBA. Nosotros esperamos que era obviamente REDIBA era la persona que elaboraba el documento del acuerdo de pago, ellos ya tenían una forma establecida, esa fue la información que nos dieron desde el principio y nosotros lo que hacíamos era rectificar los valores que allí estaban consignados, que correspondían a los dos meses de tarifa del término de preaviso y firmarla”. Esto a partir del 01:23:25 de la declaración de la testigo.

Frente a la pregunta de ¿cómo reaccionaban ustedes cuando los citaban y no había acuerdo de pago?, esta misma testigo señaló: “Pues sinceramente nosotros íbamos ya con expectativa de que por fin ya íbamos a adelantar ese trámite, porque es que era un trámite largo prácticamente la firma del acuerdo pasaba al mes y medio de haber radicado la petición, entonces nosotros íbamos prácticamente listos para firmar y cuando llegábamos no estaban listos, entonces por qué nos dijeron que ya podíamos venir; o sea, casi siempre la duda o la inconformidad era que nos dan el aviso de que nos podemos acercar a suscribirnos si no van a estar listos”. Esto a partir del minuto 02:18:48 del testimonio.

Manifestó la testigo igualmente que: “Desde ahí empezaron las trabas correspondientes al tema de los acuerdos de pago, que en últimas, y con el fin de que quedara un precedente de que nosotros estábamos cumpliendo y de que estábamos siguiendo la voluntad como usuarios, de retirarse del servicio y cambiar la empresa prestadora, nos inventamos la modalidad de un acta que levantábamos en el momento en las oficinas en donde decíamos: ‘el día de hoy que conste que nos encontramos en las oficinas de REDIBA el día tal con el fin de surtir la diligencia de acuerdo de pago’, y nos dicen que no están listos que vengamos tal día”. Esto a partir del minuto 01:24:42 de su testimonio.

La misma testigo indicó: “Hubo momentos donde ya no nos recibieron unas actas que alcanzamos a levantar en el momento, donde llegábamos y no encontrábamos los acuerdos de pago, pero luego sucedió que llegábamos y los acuerdos de pago no estaban listos, pero tampoco nos dejaban levantar el acta”.Esto a partir del minuto 01:26:18.

De igual manera la testigo indicó: “Hubo muchos casos en los que nos hacían volver”. Esto a minuto 01:35:15.

La anterior situación tiene igualmente su soporte en las constancias firmadas por dicha declarante, en donde expresó la imposibilidad de firmar en nombre de su mandante, en este caso las señoras Gladis Cecilia Castillo Camacho y Carlos Augusto Carreño Díaz, los acuerdos de pago que presuntamente debían tener elaborados REDIBA para el día que se citaba al usuario o a esta mandataria para su respectiva suscripción, esto obra a consecutivo 0 del expediente.

Lo que quiere decir, es que claramente lo manifestado por la testigo tiene respaldo en estos dos documentos que ella mencionó o denominó acta, lo que se observa es que eran constancias de que precisamente estaban relacionadas con la imposibilidad de la suscripción del acuerdo de pago con REDIBA, porque precisamente al tener entendido que ella misma esa sociedad los elaboraba, nunca los tenían listos para el día en que ellos cumplían con esa cita que REDIBA les imponía. Conforme al relato de la testigo, es claro que REDIBA, a parte de imponer una condición un poco clara, entorno a la forma o procedimiento como se iba a suscribir el ya referido acuerdo de pago, se observó una evidente dilación por parte de dicha compañía en relación con el trámite de desvinculación, al no tener elaborados los acuerdos de pago pese a que existieron usuarios que cumplían con la cita de hacerse presente en sus instalaciones a fin de suscribirlo.

A lo anterior, se suma que en varias ocasiones tales acuerdos elaborados por REDIBA adolecían de inconsistencias en cuanto a valores y demás errores en su contenido, que llevaba a que los usuarios no pudieran suscribirlos al momento en que se hacían presentes para tal efecto; situación que aún más demostraba un entorpecimiento del trámite por parte de la demandada en relación con el trámite de desvinculación, lo que demostraba, de paso, la no claridad en relación con los acuerdos de pago a suscribir por parte de los usuarios, generando así una dilación en el tiempo a efectos de obtener una desvinculación efectiva respecto de la demandada por parte de los usuarios.

Situación que les puso de presente nuevamente la testigo Karen Lizeth: “Es necesario aclarar que el acuerdo nunca fue construido por las dos partes, el acuerdo de pago se convirtió en una forma o en un documento en el que ellos expedían y nosotros firmábamos prácticamente, firmábamos aceptando los valores; obviamente hubieron [sic] momentos en los que yo iba y los valores no correspondían entonces tocaba mandarlos a corregir, habían acuerdos que en el momento no se podían firmar porque tenían los valores cerrados, no correspondía con el número de la cuenta, habían errores de forma, habían errores de contenido; entonces siempre tocaba volver mientras los corregían porque a veces eran muchos y básicamente eran ellos los que los elaboraban, ellos nos lo entregaban, nosotros los revisábamos que tuvieran prácticamente los datos, que el valor de la tarifa si correspondiera. Cuando un predio es comercial la tarifa es distinta, entonces si presentaba de pronto errores eran temas de contenido de que de pronto le ponían la tarifa de un estrato que no correspondía al usuario, y este tipo de cosas que manejaban en el momento”. Esto a partir del minuto 01:52:29.

Frente lo anterior, la testigo respondió afirmativamente que perdieron muchos clientes por la dilación en los trámites de desvinculación ocurrida por el actor de REDIBA. Esto a minuto 02:02:08, añadiendo que, frente a la pregunta sobre ¿qué sucedía con esos clientes que perdían?, señalo: “Resulta que en Barranca solo hay dos empresas de aseo, los que no están con REDIBA están con BIOTA, entonces si no se podía realizar la desvinculación pues les tocaba quedarse con REDIBA”. Esto a minuto 02:02:22.

Frente a esta prueba de la declaración de la testigo, es necesario resolver la tacha propuesta por la parte demandada, por su vinculación contractual con la demandante. Frente a este tema, es de indicar lo siguiente: la tacha de sospecha no genera como consecuencia la improcedencia de la recepción y valoración del testimonio, sino que exige al juez una valoración mas rigurosa; y en razón de las reglas de la sana crítica con el fin de establecer el grado de credibilidad del testimonio para cerciorarse de su eficacia probatoria. Es por ello que el inciso segundo del artículo 211 dispone que el juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso, al respecto frente a estas manifestaciones me remito a la Sentencia del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente Carmen Teresa Ortiz Rodríguez, Bogotá 17 de enero de 2012.

De igual manera, hago referencia a la cita o a la consideración que realizó la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 31 de agosto del 2010, cuyo radicado corresponde al año 2001-00224-01. En el presente asunto, a pesar de que hay una relación contractual entre el testigo y la parte demandante, ello no implica automáticamente que exista un ánimo parcializado o un favorecimiento de la declarante hacia BIOTA a efectos de que su testimonio no sea valorado. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en el expediente obran pruebas que permiten corroborar varias de las afirmaciones brindadas en el testimonio de Karen Lizeth Ramírez Ardila, como por ejemplo lo referente a que ella fungió como mandataria de algunos usuarios para adelantar el trámite de terminación de los contratos de condiciones uniformes, tal como se observa en los contratos de mandato de los cuales se desprende igualmente la facultad expresa para suscribir los acuerdos de pago, esto obra a consecutivo 240 del expediente.

Así mismo, como los documentos que evidencian el levantamiento de las constancias por parte de aquella persona cuando no fueron posible firmar los acuerdos, esto a consecutivo 0 del expediente. Soportes que permiten entrever la verosimilitud de su declaración, y que las afirmaciones de la testigo corresponden a la realidad, por tal razón en consideración de este despacho la tacha de sospecha no prospera y, en ese sentido, el testimonio y las declaraciones antes relacionadas de la testigo como soporte probatorio para esta conducta que estamos abordando, serán valoradas de manera eficiente y con toda la total credibilidad.

Ahora bien, siguiendo con el acto de desviación de la clientela, es de señalar que, por otra parte, a través de los documentos exhibidos por la demandada, se evidenciaron otro tipo de actuaciones por parte de REDIBA que denotaron una serie de obstáculos para la desvinculación de usuarios que ha manifestado su intención de ser parte de BIOTA. En este sentido, en el consecutivo 225 del expediente, obra la solicitud de Luis Hernández, petición a la que fue asignado el número 7849-19, la cual fue presentada el 10 de octubre del mismo año a REDIBA indicando su deseo de desvincularse, situación respecto de la cual REDIBA efectuó un requerimiento para que dicha persona aportara unos documentos. Pese a que la señora Hernández no se acercó a notificarse personalmente, le fue enviado el correspondiente aviso del 01 de noviembre de 2019, el cual fue entregado el mismo día como se encuentra dispuesto en el certificado de comunicación electrónica identificada con el número E18206910-S y emitido por la empresa LEYDA S.A.S., aliada de 472. Posteriormente, el 14 de noviembre de 2019, se resolvió la solicitud de desvinculación negando la terminación del contrato de condiciones uniformes, y ordenando el archivo y cierre de la actuación debido a que la solicitante no había completado el requerimiento hecho.

Frente a lo expuesto, se evidenció que en el requerimiento efectuado por dicha solicitante, se le concedió un término de tres días hábiles contados a parir de la notificación del peticionario del presente acto, con el fin de que el peticionario cumpla con los requisitos faltantes establecidos en la ley y enunciados en el presente acto, basándose en el articulo 17 de la Ley 1055 de 2015, cuando el mismo artículo señala: “Cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta, requerirá el peticionario dentro de los diez días siguientes a la fecha de la radicación para que la complete en el término máximo de un mes”.

De esta manera, para este caso, al solo concedérsele a la solicitante de la desvinculación un término de tres días para que completara la solicitud incluyendo el mismo día en el cual se notificó la comunicación, constituye una extralimitación realizada por REDIBA y que efectivamente va encaminada a limitar los tiempos que tiene la solicitante para lograr una desvinculación, configurándose así un claro obstáculo para lograr la desvinculación misma y lograr ser cliente del otro operador de aseo que actualmente obra en el mercado, en este coso BIOTA.

Así mismo, el despacho observó con la documental obrante en el expediente, de que esta actuación ha sido realizada por REDIBA en varias ocasiones diferentes a los de la señora Hernández antes citada. En relación con otros usuarios que le plantearon la voluntad de no seguir siendo sus clientes, como ocurrió en el caso de Ligia Bran Gómez (consecutivo 226 del expediente), en donde se resolvió cerrar y archivar el mismo tras darle tres días para resolver el requerimiento, sucedió de igual forma en los casos de Jairo Rangel –consecutivo 193–, Barbara Sierra (consecutivo 173), Deyanira Guzmán (consecutivo 181), Leo Bernal (consecutivo 178), Amelia Bandera (consecutivo 231), Elkin Solís Guillen (consecutivo 232), Alexander Contreras (consecutivo 233), María de la Cruz Murillo (consecutivo 234), Francisca Amaris (consecutivo 235), Rigorto Romero Uribe (consecutivo 236), Esequiel Acosta Flórez (consecutivo 237), Argemiro Rodríguez (consecutivo 238), Betty Urrutia De Lince (consecutivo 309), Pared Ávila (consecutiv 335), Deyanira Cuadrado (consecutivo 338), Rosiris Ochoa (consecutivo 340), Juliana Maurello (consecutivo 384), Luis Hernández (consecutivo 418), entre otros.

De otro lado, en cuanto a la no aportación de la demandada de las condiciones contentivas de los recursos de reposición y subsidiario de apelación formulados por los usuarios, a quienes se les han negado las terminaciones anticipadas de su contrato y les han archivado sus trámites desde el año 2018, ordenada en la audiencia de que trate el artículo 272 del Código General del Proceso, y ante su no oposición de la exhibición de los mismos en los términos del articulo 267 de la misma normativa procesal, debe señalarse que se tiene probado que existió: “un proceso dilatorio de trámite impartido a las peticiones de los usuarios, relacionadas con las terminaciones anticipadas de los contratos uniformes con REDIBA, en relación con la sanción establecida en el artículo 267 de la normatividad procesal, y que correspondía al objeto de la prueba de exhibición de documentos.

“De igual manera, es de indicar que la aplicación de la sanción establecida en el inciso 1º del artículo 97 del Código General del Proceso, por cuanto la demandada no dio respuesta a la demanda reformada, e igualmente como consecuencia a la no asistencia de la audiencia de que trata el numeral 4º del artículo 372 del Código General del Proceso, se tiene por probado que varios de los intentos de los usuarios de Barrancabermeja para desvincularse de REDIBA y vincularse a BIOTA, han sido obstaculizados intencionalmente por la demandada, irregularmente dilatados y entorpecidos sin justificación alguna con el fin de retenerlos”.

Esto referente al hecho 59 de la demanda reformada, también se encuentra probado: “REDIBA ha retenido a sus usuarios impidiendo una terminación de sus contratos de condiciones e informes, e impidiéndoles suscribir un nuevo contrato de condiciones uniformes con BIOTA”.

Esto según lo manifestado en el hecho 60 de la demanda reformada, también se encontró probado: “Que pese a que se cumplía con la condición interpuesta por REDIBA de exigirle al usuario suscribir el acuerdo de pago respectivo, la demandada no presentaba la elaboración del mismo para su lectura y su posterior suscripción”.

Situación que corrobora aún más la intención de retener al usuario, cuya voluntad era obtener la desvinculación como cliente de aquella sociedad tal como se desprenden de los hechos que se presumen ciertos con ocasión de la aplicación de la sanción establecida en el inciso 1º del artículo 97 del Código General del Proceso, así como la sanción la sanción derivada… esto no da respuesta a la demanda reformada y así como de la sanción derivada del numeral 4º del artículo 372 de la misma normativa procesal.

Y estos hechos fueron los siguientes: “REDIBA ha incumplido el deber de la elaboración del acuerdo de pago y de ponerlo a disposición del usuario, tal y como ocurrió en el caso de la petición de Gladis Cecilia Castillo Camacho, quien autorizó a la señora Karen Lizeth Ramírez Ardila para hacer efectiva su voluntad de desvincularse con BIOTA como su operador de servicio, y que, sin embargo, no pudo suscribir el acuerdo de pago porque en las oficinas de REDIBA no tenía aún listo el texto del mismo, luego de que le dijeron que no se accedía a la terminación sin el referido acuerdo”. Esta manifestación corresponde al hecho 76 de la demanda reformada.

El siguiente hecho que se tiene por probado es: “Pese a que la petición de terminación anticipada de contrato de la señora Gladis Cecilia Castillo Camacho propietaria del edificio Palmas de Sacardo, fue originalmente radicada en REDIBA el 4 de abril de 2018 cuando la señora Karen Lizeth Ramírez Ardila debidamente autorizada, acudió a la demandada para suscribir el acuerdo de pago en nombre y representación de Gladis Cecilia Camacho, se encontró con la sorpresa de que REDIBA no tenía disponible tal documento”. Esta afirmación fue realizada en el hecho 77 de la demanda reformada.

Como se puede observar, es claro que existió una conducta reprochable por parte de REDIBA entorno al trámite de desvinculación de sus usuarios, y la terminación de los contratos de condiciones uniformes respecto de la prestación del servicio público de aseo, para que así ellos entraran a formar parte de los clientes de BIOTA, ya que, tanto al imponer una condición de asistencias para suscribir los respectivos acuerdos de pago por previamente indicar la forma en que se suscribía la suscripción, el contenido o valores de los mismos, derivando de la no existencia de los usuarios derivando como consecuencia un archivo del expediente, como al no prestar su debida disposición y diligencia para lograr la suscripción de los acuerdos cuando los usuarios se sometían a dicha condición de asistir a la respectiva suscripción, todo lo anterior pese a establecerse a través de la Ley un trámite expedito para estos efectos, como lo disponen los Decretos 2981 de 2013 y 1077 de 2015.

Por tal razón, se considera que se realizó una conducta desleal en el mercado de la prestación del servicio público de aseo, al no permitir de manera expedita y clara la desvinculación de los usuarios de un prestador a otro –es decir de un competidor a otro– debido a la existencia de diferentes talanqueras por parte de la demandada, generando, como consecuencia, la retención de sus usuarios a favor en este caso de REDIBA, en detrimento de su único competidor en el mercado de servicio único de aseo en el municipio de Barrancabermeja, esto es BIOTA. En esa medida, se considera que la demandada incurrió en el acto de desviación de la clientela, por cuanto en relación con esta circunstancia REDIBA tuvo un comportamiento contrario a las sanas costumbres mercantiles, y por lo tanto se accederá a la pretensión que solicita su declaración.

[DESCRÉDITO]

Paso a abordar el acto de los actos de descrédito. La Ley de Competencia Desleal en su artículo 12 considera desleal la “utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Es por eso, que para que la conducta de un empresario pueda considerarse como apta para desacreditar las prestaciones o actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas o impertinentes, y que además resulte objetivamente apto para perjudicar el prestigio o buen nombre de otro agente en el mercado. Esta consideración la hago basándome en una Resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio número 32749 del año 2004.

A su vez, para esta conducta, es necesario que las actuaciones de descrédito, independientemente del medio de difusión que se utilice para tal fin, sean públicas, esto es que se dirijan a determinadas personas que se realicen en el seno de un determinado colectivo o vayan dirigidos al público en general –logren o no su objetivo–, puesto que basta el elemento de la potencialidad, riesgo o peligro que facilite el descrédito del competidor.

En el presente asunto, la acusación se sustenta en que, dado que la prestación del servicio de aseo se encuentra regulada en Colombia, situación que para el caso de las tarifas de este servicio se debe acudir a los parámetros dispuestos en las normas, cualquier alusión que se haga a las tarifas de un operador de servicios públicos domiciliarios debe estar sustentada en la normatividad vigente, sin que sea posible atribuir un mejor esquema tarifario debido a la titularidad de un relleno sanitario. Así, este tipo de aseveraciones generan una falsedad en los consumidores que se alejan de la realidad del mercado por existir aseveraciones contrarias a la misma, al desacreditar la prestación mercantil.

Agregó que REDIBA ha desacreditado las prestaciones de BIOTA, porque miente al hacer alusión a una supuesta alza de tarifas por parte de esta empresa, por no contar con un relleno sanitario propio, y que el componente de barrido no es cobrado y no es prestado. Partiendo de lo anterior, el despacho, si bien no encontró prueba alguna con base en la cual se evidenciara la existencia de la comisión del acto de descrédito, sí evidenció, en aplicación de la sanción establecida en el artículo 97 del Código General del Proceso, y lo dispuesto al no haberse contestado la demanda reformada, y la dispuesta en el numeral 4º del artículo 372 de la misma normativa procesal, al no asistir la demandada sin justificación alguna a la audiencia inicial de que trata el artículo 372 de esa normativa, se tiene como cierto los siguientes hechos:

REDIBA ha difundido entre sus actores, suscriptores, clientes potenciales de mi poderdante que están en todo su derecho a cambiar de empresa prestadora de servicio de aseo, aseveraciones desacreditante; esto obra ha hecho 96 de la demanda reformada.

Aduce insistentemente que BIOTA no realiza el barrido de los residuos y que, por cuenta de cobrar sin prestar este componente al servicio, es que logra obtener temporalmente una tarifa competitiva en comparación con REDIBA; esta afirmación obra a hecho 101 de la demanda reformada.

Y respecto del cual tengo que hacer una aclaración para entender la contextualización de este hecho para tenerlo como cierto, y es que este hecho está referido a afirmaciones provenientes de una funcionaria de REDIBA, a sostener una conversación con la administradora del edificio Palmas de Sacardo sobre el deseo de los habitantes de la copropiedad de cambiar de empresa prestadora del servicio de aseo, y que esto se encuentra a partir del hecho 94 de la demanda reformada.

REDIBA ha sostenido que BIOTA no lleva a cabo el barrido de zonas públicas, y que por lo mismo su servicio resulta mas costoso si se considera que a los usuarios se les cobra por el componente de barrido sin llevar a cabo dicha actividad; esta afirmación obra en el hecho 104 de la demanda reformada.

Con base en los hechos expuestos, en consideración de este despacho, existió la comisión de un acto de descrédito en los términos del artículo 12 de la Ley 256 de 1996, en la medida que, verificando que el mercado de servicio público de aseo es de carácter regulado según lo establecido en el articulo 14.18 de la Ley 142 de 1994, y que a partir de allí a través de la comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico CRA, es que se establece el tipo de tarifas para el cobro de la prestación de este tipo de servicio, es claro que las afirmaciones de la empresa REDIBA no tenían un soporte de veracidad, ya que mediante las mismas se le dio entender al usuario o destinatario en información que BIOTA competidora de REDIBA en la prestación del servicio público de aseo en el municipio de Barrancabermeja, al no prestar ciertos servicios relacionados con el aseo –esto es el relativo de zonas públicas–, contiene una tarifa competitiva en relación con REDIBA, derivando de ello que el servicio de aseo en general resultaría más costoso si a los usuarios se les cobra por este componente de barrido sin llevar a cabo tal actividad.

En relación con la prestación del servicio de aseo la CRA a través de la Resolución número 751 de 2016, estableció el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atienden más de 5.000 habitantes en áreas urbanas, se entiende que tales afirmaciones no corresponden a una realidad que no fue soportada al momento de ser efectuada.

Frente a lo expuesto, me voy a permitir citar una interpretación en relación con este acto de desviación de descrédito, para entender porqué se entiende este tipo de afirmaciones como de desacreditantes y bajo qué parámetros: “Los elementos del ilícito de lealtad concurrencial en este caso son por lo tanto el menoscabo del crédito en el mercado, la falsedad, la impertinencia, la aplicación de carácter denigratorio de una determinada manifestación. Se debe asentar en línea de principio sobre la consideración en subconjunto y no solo de frases o expresiones separadas del contexto, así como de la simultanea consideración de circunstancias a la propia manifestación enjuiciadas con las que no obstante está notoriamente ligada”.

Al respecto, hago referencia a la cita del profesor Massaguer Fuentes José, comentario de la Ley de Competencia Desleal, editorial CIVITAS 1999, páginas 300 y 301. Al respecto de esta cita y de lo anteriormente manifestado, alivianase que dado el contexto que rodea el presente asunto relativo a la asistencia de un nuevo operador del servicio público de aseo en el mercado de Barrancabermeja, y que ese nuevo operador –esto es BIOTA– según las pruebas obrantes en el proceso, ha propendido por la consecución de clientes en el mercado. Las afirmaciones antes referidas están encaminadas a distorsionar una realidad en detrimento de la demandante, ya que el indicar que la tarifa de BIOTA es ventajosa frente a otros competidores en este caso REDIBA, cuando para tales efectos existe una regulación respecto de la cual no puede desprenderse ningún prestador del servicio público de aseo, lleva a que el usuario se haga una errada percepción entorno a la prestación mercantil de la demandante, influyendo así en la capacidad volitiva del mismo al momento de escoger un operador de aseo.

A esto, se suma que al venir dichas afirmaciones de la propia demandada y competidor de BIOTA, en el mencionado mercado a través de uno de sus empleados, agrava aún más la comisión de la conducta, ya que es claro que por conocer el tipo de mercado en el que se desenvuelve la empresa, sabe bien previo expresar tales aseveraciones a un potencial cliente, que para efectos de la prestación del servicio público de aseo, existe una regulación tanto en el desarrollo de la actividad comercial de quienes brindan ese servicio como de sus tarifas.

En este punto tengo enfatizar, que pese a que la demandada a través de sus alegatos de conclusión expreso que tales afirmaciones no tuvieron el efecto para lograr que la destinataria o destinatarios de las mismas, siguieran con la firme intención de adoptar a BIOTA como su nuevo operador de servicio publico de aseo en vez de REDIBA, y que por tal circunstancia no se configuraba el respectivo acto, debo recordar que para la existencia de este no se requiere necesariamente que se produzca el efecto buscado a través de su realización, sino que el mismo sea potencial para desacreditar la actividad, las prestaciones mercantiles, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero. Por las anteriores consideraciones, se accederá a la pretensión tendiente a la existencia o realización del acto de descrédito por parte de la demandada.

[VIOLACIÓN DE NORMAS]

Paso a abordar los actos de violación de normas, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores, mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja a de ser significativa”. En relación con esta conducta, ha de ser importante precisar que con ella se pretende asegurar el comportamiento correcto del mercado, y no preservar incumplimiento de todo el ordenamiento jurídico. Así las cosas, como ha sostenido el despacho, es preciso prever que la vulneración de una disposición vigente –y desde luego aplicable–, debe estar relacionada con la actividad que involucra a las partes.

Conforme a lo anterior, se debe señalar que no es cualquier tipo de norma vulnerada la que tipifica la conducta que ahora se estudia, sino aquellas que tienen incidencia en el comportamiento concurrencial de los competidores, permitiendo un escenario jurídico de igualdad de condiciones.

Ahora bien, para este propósito resulta ineludible precisar la norma que se considera violada, probar su infracción y acreditar que, con ocasión de esa vulneración, el participante en el mercado obtuvo un provecho que debe ser significativa. A efectos de abordar el presente asunto, el fundamento de la acusación de la demandante consistió en que REDIBA vulneró cuatro normas que regulan el comportamiento concurrencial en el mercado de los prestadores del servicio público de aseo, consistente en el:

El artículo 11 de la Ley 142 de 1994 , según el cual los bienes a efectos de la prestación de servicios públicos tienen una función social, por lo que el prestador del servicio tiene: “facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que presten servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios”.

Al respecto, indicó la demandante que, teniendo en cuenta que con ocasión de los actos de obstaculización de la disposición final de los residuos transportados por BIOTA, ocurridos con el cierre del relleno sanitario, REDIBA incumple la norma antes citada, siendo así para esta ultima una ventaja competitiva, puesto que pueda hacer circular sus vehículos sin interrupción alguna, mientras que la demandante ve afectada su operación a raíz de no tener continuidad en el acceso del relleno sanitario Ecoparque REDIBA. Agregó que dicha ventaja se torna significativa si se tiene en cuenta que BIOTA recién inicia su operación mercantil, y que por lo mismo cuenta con apenas tres vehículos que de llegar a permanecer llenos de residuos o de tener la obligación de depositar los residuos en otros municipios, dejan a la demandante en una situación altamente restrictiva para la prestación adecuada de sus servicios.

Así mismo, indicó que las restricciones aplicadas por REDIBA para el acceso al relleno sanitario resultan constitutivas de violación de normas, en tanto que no se funda en razones técnicas, sino que obedecen al capricho de tal sociedad y su plan de intención de inferir su participación de BIOTA en el mercado.

El articulo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 del 2015, que trata de la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Con base en esta norma, acusó la demandante que la exigencia de REDIBA a los usuarios que solicitan la terminación anticipada de los contratos, referida a exigir la previa suscripción de un acuerdo de pagos para terminar el vínculo, vulnera la mencionada norma, pues el referido acuerdo de pago no es un requisito previo evitarte de la cancelación, sino una forma de garantía del pago de las obligaciones que pudieran resultar por la prestación del servicio de aseo antes de que el fin del contrato se produzca efectivamente. Agregó que es lógico que entorpeciendo las terminaciones anticipadas, la demandada logra mantener su posición de dominio en el mercado, pues cada uno de los usuarios que solicitan la desvinculación de REDIBA ha elegido a BIOTA como su prestador del servicio público de aseo, de manera que la significatividad de esta violación normativa se explica por sí sola.

El artículo 2.3.2.5.115 del Decreto 1077 de 2015, que prohíbe expresamente imponer cualquier tipo de restricción injustificada para el acceso de los rellenos sanitarios, por cuando dichas limitaciones afectan el derecho a la libre competencia.

El artículo 2.3.2.2.4.2.106 del Decreto 110 del 2015. Respecto de esta norma, la demandante señaló que la modificación implementada en el artículo 4 de los acuerdos de pago de REDIBA, generan como consecuencia, sin que el usuario lo sepa, que dicha compañía entienda desistida su solicitud de cancelación anticipadamente del contrato de prestación del servicio público de aseo y, por ende, que sea imposible liberar al usuario REDIBA. Por lo que se configura una autentica barrera o limitación para la voluntad del usuario de contratar a BIOTA se haga realidad. Además, partiendo del presupuesto legal del artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 del 2015, que trata de la condición para la terminación anticipada del contrato de prestación de servicio público de aseo, el estar a paz y salvo con la persona prestadora del servicio, y en caso de que generen obligaciones con respecto a la fecha efectiva de la terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberá pactarse en un acuerdo de pago, que se satisface con la suscripción del mismo, prohibiendo una ley que el operador puede incluir cualquier requisito adicional.

REDIBA está incumpliendo el contenido normativo del citado artículo, obteniendo una ventaja competitiva significativa, que se materializa en retener usuarios que habían manifestado su voluntad de no seguir con la demandada y elegir a BIOTA como su nuevo prestador de servicio.

Acorde con la acusación antes expuesta, es preciso indicar que el articulo 18 de la Ley 256 de 1996, condiciona la existencia de la conducta desleal a que se presente una ventaja competitiva significativa con la vulneración de preceptos normativos que afectan el ánimo concurrencial del mercado. En este sentido, al no encontrar el despacho prueba alguna de la existencia de esa ventaja competitiva significativa, generada por la presunta violación de esas normas partiendo de lo manifestado por la demandante a través de su acusación, en relación con la presunta vulneración de los artículos antes referidos, no se cumple con uno de los presupuestos indispensables que exige el articulo 18 de la Ley 256 de 2996 y, en ese sentido, no se podría adelantar el análisis del segundo presupuesto consistente en la aprobanza de la violación de dichos preceptos normativos alegados. Por tal razón, al no encontrarse prueba de esa ventaja competitiva significativa a partir de la violación de unas normas, no se declarará ni se accederá a la pretensión tendiente a la declaración de la existencia de la conducta de violación de normas.

[PROHIBICIÓN GENERAL]

Paso abordar ahora el acto de la prohibición general. De conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 256: “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencias del mercado.”

La cláusula general de competencia desleal prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un príncipe informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas primitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan poderes específicos que esta destinada a abarcar conductas desleales que no pueden enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada Ley 256. Circunstancia de la que se deriva que, si los comportamientos aducidos como desleales son susceptibles de análisis bajo los tipos específicos, no pueden llevarse a nuevo análisis mediante la aplicación de la cláusula contenida en el artículo 7, y mucho menos aquellos que fueron probados eventualmente en el proceso.

En el presente caso, el fundamento de la acusación de la demandante se centró en que el comportamiento referido a obstaculizar, entorpecer, retardar o limitar la disposición final de los residuos sólidos en el relleno sanitario Ecoparque REDIBA, mediante inspecciones supuestamente aleatorias pero continuas a los vehículos de BIOTA, o cuando se aluden excusas de diversa índole para retardar el ingreso de los vehículos de BIOTA, constituyen actos contrarios a los parámetros de conducta que se esperan de REDIBA en el mercado.

Afirmó que la calidad de propietario del relleno sanitario no puede constituir una condición de superioridad que restrinja, altere o limite la libre participación en el mercado de BIOTA en su calidad de competidor de REDIBA, y mucho menos puede la referida calidad de servir de justificación para otorgar a los vehículos de la demandada un trato privilegiado. De esta manera, los parámetros normativos contenidos en el artículo 7, implican para la demandada la ejecución de un trato igualitario para sus vehículos y los de su directo competidor BIOTA.

Agregó, que es mas deshonesto aplicarle sanciones arbitrarias, como ordenar el cierre del relleno sanitario por cuenta de la falta de cultura ciudadana al no separar la fuente, los residuos corrientes de los peligrosos. Alegó que en el presente caso REDIBA impedía el acceso de los carros de BIOTA al relleno sanitario, siendo esto un acto desleal y una estrategia ilegítima enfocada a evitar que BIOTA afiance su posición en el mercado, lo cual resulta contrario a los parámetros de buena fe y probidad que se esperan de REDIBA, y por el hecho de no haber tenido competencia por mas de 15 años y ostentar una posición de dominio en Barrancabermeja, no puede abusar del poder del mercado obtenido y consolidado durante todos estos años.

Concluyó, que el desarrollo de la conducta obstaculizante ejecutada por REDIBA, aprovechando de su propiedad sobre el relleno sanitario Ecoparque REDIBA, se erige como una talanquera muy seria para consolidación de BIOTA en el mercado, tanto más si se considera que BIOTA no tiene posibilidades reales o racionales de llevar residuos a los rellenos sanitarios ubicados en otro municipio cercano.

En el presente asunto, se observa que la demandante al abordar el acto desleal de violación de normas formuló como una de sus acusaciones que REDIBA, vulneró el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, al realizar comportamientos que obstaculizaba la disposición final de los residuos transportados por BIOTA, ocurridos con el cierre de los rellenos sanitarios de la demandada, situación que encaja en una ventaja competitiva por cuanto al permitir la circulación de esos vehículos sin interrupción alguna, la demandante al no permitirse la circulación de los propios ve afectada su operación a raíz de no tener continuidad en el acceso del relleno sanitario Ecoparque REDIBA. A lo anterior, adicionó que las restricciones aplicadas por REDIBA para el acceso al relleno sanitario, resultan configurativas de la conducta desleal de violación de normas, en tanto no se fundan en razones técnicas, sino que obedecen al capricho de la pasiva, y a su clara intención de evitar la participación de BIOTA en el mercado. A esto último en particular, no puede perderse de vista que tratándose de la detención de residuos no autorizado peligroso, el propio reglamento de Ecoparque REDIBA dispone un especifico procedimiento que nuca fue acatada por la ahora demandada.

Ahora bien, para sustentar el presente acto de provisión general, la demandante fundó sus acusaciones en que el comportamiento de REDIBA de obstaculizar, entorpecer o retardar y limitar la disposición de los residuos sólidos en el relleno sanitario Ecoparque REDIBA, mediante inspecciones supuestamente aleatorias pero continuas a los vehículos de BIOTA, o cuando salen excusas de diversa índole para retrasar el ingreso de los vehículos de BIOTA, llevan a que la demandada incurre en el acto dispuesto por el artículo 7 de la Ley 256. Frente a lo anterior, como ya se expusieron las acusaciones, añadió que REDIBA impedía el acceso de los carros de BIOTA al relleno sanitario, siendo este un acto desleal y una estrategia ilegítima enfocada a evitar que BIOTA afiance su posición en el mercado, y que REDIBA, por el hecho de no haber tenido competencia por más de 15 años de ostentar una posición de dominio de Barrancabermeja, no puede abusar del poder del mercado obtenido consolidado durante todos estos años.

Y concluyó al respecto, que el desarrollo de la conducta obstaculizante ejecutada por REDIBA, aprovechándose de su propiedad sobre el relleno sanitario Ecoparque REDIBA, se erige como una talanquera muy seria para la consolidación de BIOTA en el mercado. Frente a esto, hay que señalar lo siguiente: los referidos fundamentos fácticos y acusaciones para fundamentar tanto la conducta de violación de normas del artículo 18 de la Ley 256 de 1996, como la de la violación de la prohibición general del artículo 7 de la misma Ley, también fueron expuestos por la demandante a través de sus alegatos de conclusión.

De esta manera, evidenciándose que las acusaciones para negar la existencia del acto de violación de normas están sustentadas con base en los mismos fundamentos que empleó la actora, como igualmente generadores del acto de prohibición general, es claro que no se establece el comportamiento acusado en relación con la cláusula general de competencia del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, como una conducta diferente y especial de la establecida en los artículos 8 a 9 de la misma Ley, ya que, al ser empleadas las misma sustentación fáctica de fondo en el caso de la conducta desleal de violación de normas, a efectos de sustentar la conducta que acá se aborda, al encontrarse que esta está involucrada o permeada por la conducta del artículo 18 de la referida Ley, no tiene para el presente caso una categoría única y especial para declarar su configuración, y por tal razón no pueda llevarse un nuevo análisis mediante la aplicación contenida en el artículo 7.

Al respecto, tengo que indicar, igualmente, que la cláusula general por lo tanto tipificó un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad mediante los actos de competencia desleal que han merecido un tipo particular. Dicho en otros términos, la cláusula general no dispone un ilícito que deba o pueda pecarse general o indiscriminadamente de forma conjunta o acumulada a las normas que tipifican actos de competencia desleal en particular, la ocultación de una de estas normas no constituye al mismo tiempo, per sé, una violentacion de la cláusula general, por el contrario, la aplicación de la cláusula general debe hacerse de forma autónoma respecto de los tipos, y procede en particular, y como he apuntado, precisamente para permitir conductas o aspectos de conductas que no han encontrado acomodo dentro de los supuestos derechos comprendidos entre los incluidos en el catálogo de actos de competencia desleal, objeto de un tipo específico.

Esto hace referencia a una cita del profesor Massaguer Fuentes José, al realizar a través de su obra Comentarios a la Ley de Competencia Desleal editorial Civitas, año 1999, página 152 y 153, al hacer interpretación de esta cláusula general que, a no dudarlo, es una cláusula general derivado de la ley española de competencia. Por las anteriores razones, no se accederá a la pretensión tendiente a la declaración de esta conducta.

[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]

Paso a abordar las agencias en derecho. Finalmente, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 365 y 366 del numeral 3º del Código General del Proceso, este despacho fijará las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de la demandada. Para esto, se tendrán en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo número PCAA16-10554 de fecha 5 de agosto de 2016, la suma de 5 SMMLV equivalentes a la suma de $4.389.015 COP, de conformidad con el literal B del numeral 1º del artículo 5, según el cual se fija como cifra en agencias en derecho por la naturaleza del asunto en aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias entre 1 y 10 SMMLV.

A esto, tengo que hacerle una claridad, y es que básicamente la postura de esta delegatura en relación con las agencias en derecho que se fijan al dar por finalizado el proceso a través de la sentencia, se fijan con base en la naturaleza del asunto y no con base en la cuantía. En este caso no hubo una pretensión de iniciatoria, sin embargo, es de dejar claro que básicamente esta decisión del despacho de asumir esa cantidad de SMMLV para adoptar la condena en agencia en derechos, se basa es por la cuantía del asunto y, en este caso, el asunto nos determina la competencia de este despacho por ser de carácter de competencia desleal.

En mérito de lo expuesto, el abogado del Grupo de Trabajo de la Competencia Desleal y Propiedad Industrial, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley,

[RESUELVE]

PRIMERO. DECLARAR que REDIBA S.A. E.S.P. incurrió en el acto desleal de violación de clientela acorde con los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR que REDIBA S.A. E.S.P. incurrió en el acto desleal de descredito acorde con los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. PROHIBIR a REDIBA S.A. E.S.P. en el futuro ejecutar conductas que obstaculicen la salida de usuarios, y que se le ordene impartir el tramite de ley a las solicitudes de terminación anticipada presentada por los usuarios, que voluntariamente quieran contratar con BIOTA como su operador de servicio de aseo.

CUARTO. PROHIBIR a REDIBA S.A. E.S.P. en el futuro impedir, dilatar, obstruir, limitar y restringir; la desafiliación de los usuarios que voluntariamente manifiestan su intención de vincularse con BIOTA o cualquier otra operadora o prestadora de servicio de aseo, por medio de clausulas adicionales o a través de cualquier otra forma con las que se obstaculice la afiliación de los usuarios.

QUINTO. ORDENAR a REDIBA S.A. E.S.P. excluir de los acuerdos de pago aquellas clausulas que hagan entender por desistidas las solicitudes de afiliación, si no se paga dentro de un determinado plazo el servicio de aseo o cualquier otro componente, así como aquellas que exijan a los usuarios cualquier registro que no este contemplado en el articulo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario número 1077 de 2015.

SEXTO. ORDENAR a REDIBA S.A. E.S.P. impartir el trámite de rigor a las solicitudes de terminación anticipada de los contratos que hayan radicado los usuarios actuales, interesados en establecer un vínculo contractual con BIOTA S.A.S. E.S.P.

SÉPTIMO, ORDENAR a REDIBA S.A. E.S.P. remitir los recursos de apelación formulados por usuarios y pendientes de tramites ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

OCTAVO. ORDENAR a REDIBA S.A. E.S.P. asesar la difusión de aseveraciones e indicaciones falsas, y abstenerse de seguir señalando que el servicio ofrecido por BIOTA S.A. E.S.P. es deficiente, mas costoso, menos competitivo o menos atractivos para los clientes.

NOVENO. ORDENAR a REDIBA S.A. E.S.P. difundir en un diario de amplia circulación nacional y local en el municipio de Barrancabermeja, así como en su pagina web www.rediba.net, que no es cierto que las tarifas de BIOTA son mas altas por cuenta de no tener un lugar de su propiedad, para llevar a cabo la actividad de disposición final de los residuos sólidos, y que no tienen pruebas ni respaldo alguno para difundir que BIOTA va a cobrar por el componente de barrido sin prestar tal servicio.

DÉCIMO. NEGAR la pretensión 2.1 de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

UNDÉCIMO. NEGAR la pretensión 2.2 de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

DUODÉCIMO. NEGAR la pretensión 2.8 de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

DECIMOTERCERO. NEGAR la pretensión 2.10 de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

DECIMOCUARTO. NEGAR la pretensión 2.11 de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

DECIMOQUINTO. CONDENAR en costas a REDIBA S.A. E.S.P., para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho a favor de BIOTA S.A. E.S.P. la suma de 5 SMMLV equivalentes a $4.389.015 COP, por secretaría realícese la liquidación correspondiente.

Esta decisión la notifico en estrados.

[Las partes interponen Recurso de Apelación contra la sentencia]

Por admin, 10 de septiembre de 2020